Источники миграционного права Республики Казахстан

В современном государстве одним из важных направлений организации жизни общества и поддержания порядка является регулирование потока движения населения. Эта деятельность имеет также огромное значение для обеспечения различных аспектов национальной безопасности. Миграция как процесс перемещения населения между различными регионами является одним из важнейших источников формирования населения в разных странах мира.

К началу третьего тысячелетия феномен миграции стал одним из главных факторов многих глобальных проблем. Это обстоятельство требует новых подходов к миграционно-правовой политике, определению приоритетных источников современного миграционного права как на международном, так и на национальном уровне.

Н. М. Коркунов определяет источник права как юридическую норму, форму в которой правило поведения объектировано. По мнению С.С.Алексеева, источником права можно считать акт правотворчества, который объектирован в документальном виде[1]. Определение Л.И.Спиридонова утверждает то, что под источником права можно понимать процесс селективной эволюции культуры, который вобрал в своих нормах поведения весь опыт человечества в социальной сфере[2]. А. С. Ибраева считает, что источником права является внешняя форма объективизации правовой нормы[3].

Мы исходим из того, что источник права - способ, с помощью которого находят внешнее выражение нормы права. Некоторые учёные отождествляют источник и форму выражения права, другие проводят между ними разницу, определяя источник как явление, порождающее нормы права, а форму выражения — как некий «контейнер норм», не совпадающий по своей сути с источником.

Различают источник права в материальном, идеальном и формальном (юридическом) смысле. Источник права в материальном смысле - это сами общественные отношения, то есть материальные условия жизни общества, система экономических отношений, существующие в обществе формы собственности и т. п. Источник права в идеальном смысле - это правосознание и правовая культура. При этом имеется в виду, как правосознание законодателей, так и правосознание народа, которое оказывает влияние на формирование права. Источник права в формальном (юридическом) смысле -это способ закрепления и существования норм права. В целях данной статьи мы рассматриваем источники права в формальном смысле. Применительно к миграционному праву источниками права являются формы, в которых выражены принципы и правила поведения субъектов миграционных отношений. Основным источником права в Казахстане и в государствах континентальной Европы признаётся нормативный правовой акт.

Нормативно-правовой акт - это властное предписание государственных органов, устанавливающее, изменяющее или отменяющее нормы права (постановление, закон, кодекс, инструкция и др.). Нормативно-правовые акты образуют строго выстроенную систему, которая основана на их юридической значимости. Основополагающее место среди документов, являющихся базовыми для миграционного права Республики Казахстан, занимает Конституция Республики Казахстан, принятая на всенародном республиканском референдуме 30 августа 1995 года.

Права и обязанности лиц, оказавшихся под юрисдикцией Казахстана в результате добровольной или вынужденной миграции, правовые гарантии их политических, экономических и социальных прав закреплены в главе 2 Конституции Республики Казахстан. Кроме того, в Преамбуле Конституции отмечается, что народ Казахстана, объединенный общей исторической судьбой, созидает государственность на исконной казахской земле. Тем самым на конституционном уровне закрепляется приверженность нашей страны к объединению всех казахов, желающих вернуться на свою исконную родину.

Помимо Конституции 1995 года, основы правового регулирования вопросов миграции в Республике Казахстан были заложены в Декларации о государственном суверенитете от 25 октября 1990 г., Конституционном законе о независимости от 16 декабря 1991 г., первой Конституции суверенного Казахстана от 28 января 1993 г.

В конституционном законе от 16 декабря 1991 г. в ст. 7 закреплено: «Республика Казахстан имеет свое гражданство. За всеми казахами, вынужденно покинувшими территорию республики и проживающими в других государствах, признается право иметь гражданство Республики Казахстан наряду с гражданством других государств, если это не противоречит законам государств, гражданами которых они являются.

Республика Казахстан регулирует миграционные процессы. Республика Казахстан создает условия для возвращения на ее территорию лиц, вынужденно покинувших территорию республики в периоды массовых репрессий, насильственной коллективизации, в результате иных антигуманных политических акций, и их потомков, а также для казахов, проживающих на территории бывших союзных республик» [4].

В Конституции 1993 г. были закреплены такие неотъемлемые права и свободы человека как право свободного передвижения по территории Казахстана и свободного выбора места жительства; право выезда за пределы Республики, а для ее граждан - право беспрепятственного возвращения в Республику. Первым нормативным актом, непосредственно регламентирующим правовое положение мигрантов, стал Закон РК «Об иммиграции» от 26 июня 1992 года, который на тот период составлял правовую основу регулирования и организационно-целевого обеспечения переселения в республику этнических казахов, создания необходимых условий жизни на новом месте для беженцев, для лиц и семей, возвращающихся на свою историческую родину [5]. Целью этого закона была организация переселения казахов из-за рубежа, для чего планировалось создание специального иммиграционного ведомства, а также образование Государственного иммиграционного фонда. В нем также устанавливались ежегодные квоты иммиграции. Согласно ст. 6 Президент РК по представлению Кабинета министров РК устанавливал квоту иммиграции на каждый календарный год. Квотой определялись предельное число и виды иммигрантов с указанием стран, из которых они прибывали, материально-финансовые ресурсы, необходимые для их приема, обустройства и адаптации, а также регионы, куда они должны переселяться, типы хозяйств (учреждения и предприятия), в которых они должны быть трудоустроены.

С 1990-х гг. были приняты следующие нормативно-правовые акты: Закон Республики Казахстан "О гражданстве" от 20 декабря 1991 г., Указ Президента "О правовом положении иностранных граждан в Республике Казахстан» от 19 июня 1995 г.; Указ Президента Республики Казахстан "О порядке предоставления политического убежища иностранным гражданам и лицам без гражданства в Республике Казахстан" от 15 июля 1996 г.; Указ Президента Республики Казахстан "О порядке рассмотрения вопросов, связанных с гражданством Республики Казахстан" от 27 сентября 1996 г. и др.

В декабре 1997 года был принят Закон РК «О миграции населения», после чего начался новый этап государственно-правового регулирования миграционных отношений в Республике Казахстан. Целью закона объявлялось регулирование общественных отношений в области миграции населения, определение правовых, экономических и социальных основ миграционных процессов, а также создание необходимых условий жизни на новом месте для лиц и семей, возвращающихся на свою историческую родину [6]. Была существенно расширена понятийная база, введены новые статьи, значительно расширяющие положения Закона «Об иммиграции» от 1992 г.

Процесс правового регулирования миграции в Казахстане отличается динамичным развитием. Об этом свидетельствуют многочисленные изменения, периодически вносимые в Закон "О миграции населения". Так, только за десятилетний период с 1998 по 2008 гг. закон изменялся и дополнялся семь раз. Принимаемые государством меры организационного и финансового характера дали определенный положительный эффект. По итогам переписи населения 2009 года, обнародованным в феврале 2010 г. общая численность населения Казахстана составила 16004,8 тысячи человек, а доля казахов во всем населении составила 63,1 процента (или 10,1 млн. человек). Перепись действительно зафиксировала тенденцию к росту числа жителей, сменившую период падения 2000 годов. Это объясняется сокращением эмиграции европейских этносов, увеличением темпов роста числен­ности казахов (с +22,9 процента в 1989-1999 годах до +26,2 процента за 1999-2009 годы) и сокращением темпов убыли русских (-15,3 процента за период между 1999-2009 годами) и немцев (-49,6 процента) [7].

Важное место в иерархии источников миграционного права занимает нормативный договор. Договором нормативного содержания называется соглашение двух или более субъектов, содержащее нормы права, решающее вопросы по поводу их взаимоотношений. Все участники договора нормативного содержания добровольно подписывают его и возлагают на себя обязанности, следующие из его содержания. Это одна из характерных черт договора. Большую роль договоры нормативного содержания играют в межгосударственном регулировании миграционных отношений.

Всеобщая декларация прав человека, принятая Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г, заложила правовую основу урегулирования многих международных процессов, в том числе миграции. В ней сформулированы следующие положения миграционного права: право свободно передвигаться и выбирать себе место жительства в пределах каждого государства; право покидать любую страну; право искать убежища в других странах и пользоваться этим убежищем и пр. [8]. И хотя Декларация была принята как заявление о политических намерениях, а не как юридически обязательный договор, она имеет огромное значение как первый международный документ, закрепивший права человека. К тому же на настоящий момент многие принципы Декларации повторены в юридически обязательных документах и приобрели статус общих обычных норм.

Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г. определяет договор как международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном, в двух или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования [9].

Конвенция о статусе беженцев 1951 г. и Протокол к ней 1967 г. являются универсальными договорами, устанавливающими конкретный правовой режим для тех, кто нуждается в международной защите. Данные документы закрепляют запрет на возвращение беженцев и лиц, ищущих убежища, туда, где им будут угрожать преследования, требование о недискриминационном обращении со всеми беженцами, стандарты обращения с ними, обязанности беженцев перед страной убежища и пр. [10].

Важный вклад в закрепление прав и свобод человека в области миграционных отношений внесли Конвенция ООН о сокращении безгражданства 1961 г., Конвенция МОТ о злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения 1975 г., Международная конвенция о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей 1990 г. [11].

Кроме того, в настоящее время международное сообщество принимает значительные усилия для эффективного противостояния незаконной миграции. Данная проблема широко учитывается при разработке международно-правовых актов по вопросам борьбы с международной преступностью в рамках ООН. Яркой тому иллюстрацией служат Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности 2000 г. и два протокола к ней: Протокол против незаконного ввоза мигрантов по суше, морю и воздуху и Протокол о предупреждении торговли людьми, особенно женщинами и детьми. В сфере миграционных отношений Казахстан имеет следующие многосторонние договоры в рамках СНГ:

Соглашение о безвизовом передвижении граждан государств СНГ по территории его участников 1992 года. В Соглашении о безвизовом передвижении закрепило право граждан государств СНГ въезжать и выезжать из своих стран, свободно передвигаться по территории государств СНГ без виз при наличии соответствующих документов.

При этом государства сохраняли право паспортного контроля и право на иные меры защиты границ, территории, своей безопасности. Визы, которые выданы государствами СНГ для въезда в третьи страны, должны признаваться другими государствами СНГ; граждане с такими визами допускаются для беспрепятственного транзита в третью страну. Стороны договорились не выдавать визы иностранцам, въезд которым закрыт в любой из стран СНГ, а также вести централизованный учет таких иностранцев. Решено обмениваться информацией о порядке оформления виз, консульских сборах, образцах паспортно-визовых документах и т. п. [12].

Конвенция об упрощенном порядке приобретения гражданства гражданами государств-участников СНГ 1996 года. В Конвенции предусмотрено, что стороны при наличии определенных условий будут предоставлять лицам, отбывающим на постоянное место жительство в другое государство СНГ, упрощенный порядок выхода из гражданства и право приобрести гражданство в упрощенном (регистрационном) порядке.

Следует отметить, что по вопросам гражданства и миграции между государствами-членами СНГ в том или ином аспекте было заключено еще несколько договоров: в 1993 году - Соглашение о помощи беженцам и вынужденным переселенцам; в 1994 году - Конвенция об обеспечении прав лиц, принадлежащих к национальным меньшинствам; в 1997 году - Соглашение о порядке выезда граждан государств-участников СНГ в государства, не входящие в СНГ, и выезда из них.

Особое место в вопросах гражданства на пространстве СНГ занимает проблематика двойного гражданства. В Советском Союзе двойное гражданство не признавалось и не допускалось. Отношение к двойному гражданству в постсоветское время в целом оказалось неоднозначным, поскольку и отрицание данного института и его безоговорочное признание ведет к серьезным проблемам. Сложилась двойственная политика и практика: в качестве общего правила двойное гражданство не приветствуется, но оно тем не менее предоставляется, если это предусмотрено международным договором или же разрешено специальными внутренними актами/решениями/ органами.

Из стран СНГ допускают двойное гражданство (в исключительных случаях или по заклюю-чению специальных органов) в России, Казахстане, Молдавии, Туркменистане, Таджикистане, Узбекистане [13].

Соглашение о сотрудничестве государств-участников СНГ в борьбе с незаконной миграцией 1998 года. В нем участвуют 9 государств СНГ, включая Россию (кроме Грузии, Туркмении, Узбекистана).

Содержание данного Соглашения можно свести к следующим основным положениям:

• выезд и въезд мигрантов в страну-участницу «возможен при условии выполнения ими требований ее национального законодательства» и международных договоров;
• в качестве основных направлений борьбы с незаконной миграцией определены: миграционный контроль; учет незаконных мигрантов; депортация в рамках согласованного механизма; обмен информацией; подготовка кадров для данной сферы и повышение их квалификации; гармонизация национального законодательства по миграции;
• незаконные мигранты подлежат депортации по закону государства их пребывания. Депортация производится в страну, из которой мигрант выехал;
• стороны договорились обмениваться информацией о национальном законодательстве в области миграции, образцах документов, выявленных каналах незаконной миграции, соглашениях по миграции с третьими странами;
• в Соглашении предусмотрена разработка Положения об обшей базе данных о незаконных мигрантах и лицах, въезд которых в государства-участники закрыт.

Соглашение играет положительную роль в противодействии государств незаконной миграции, определяет средства и способы межгосударственного взаимодействия. Оно выступает как «юридический мост» между внутренними миграционными системами государств, «стягивая» эти системы по двум линиям - по информационной и по линии гармонизации внутреннего миграционного права [14].

Правовой (юридический) прецедент - это постановление государственного органа (чаще всего административного или судебного) по какому-то конкретному делу, которое после этого становится общеобязательным при рассмотрении похожих дел. Юридический прецедент не имеет такого широкого распространения в Республике Казахстан как в странах англо-саксонской системы права. Применительно к миграционному праву юридический прецедент имеет место в международных отношениях Республики Казахстан.

Международный суд ООН является главным судебным органом ООН, занимающимся урегулированием правовых споров между государствами-членами и представляющим консультативные заключения ООН и ее учреждениям. Таким образом, несмотря на то, что решения международных судов выступают в качестве вспомогательных источников права, они оказывают влияние на последующую практику государств и международных организаций.

Правовой обычай также является источником миграционного права, хотя он распространяется главным образом на международную сферу деятельности Республики Казахстан. Под правовым обычаем принято понимать исторически утвердившееся правило поведения из-за его частого повторения, которое взято под охрану государством. Обычаи складываются в процессе жизнедеятельности общества. Когда они получают одобрение государства и гарантируются его принудительной силой, то их можно называть правовыми обычаями. То есть, говоря о правовом обычае в области миграционного права, следует иметь в виду те правила поведения, которые закрепились в результате перемещения людей, иными словами, в ходе миграционных процессов.

Так, применительно к миграционному праву можно говорить о таком обычае, как запрет на возвращение какого-либо лица туда, где ему вследствие признаков его расы, вероисповедания, гражданства, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений будут угрожать пытки либо жестокие, бесчеловечные или унижающие достоинство виды обращения и наказания. Данный принцип отказа от обратной высылки является основой международной защиты беженцев, признается государствами «в теории» и действует на практике.

К обычаю в миграционном праве можно отнести закрепление в правовой системе приоритета права крови и права почвы в отношении гражданства. Таким образом, хотя нельзя говорить о широком применении правового обычая в миграционном праве, его можно обозначить в качестве отдельного источника права.

В юриспруденции во все времена огромную роль играла теория права - правовая доктрина. Труды выдающихся ученых в области международного миграционного права, таких, как Т.Алеийникофф, Р.Апплеярд, В.Четейл, К.Бретель, Г.Гудвин-Гилл, Р.Перрушу, Р.Человински, часто рассматривались в качестве источников миграционного права. Стоит отметить, что доктрины (даже наиболее квалифицированных специалистов в области права) могут служить лишь вспомогательными средствами для определения точного содержания позиций субъектов права при применении и толковании правовых норм. Хотя и в настоящее время нельзя исключать значение доктрины миграционного права, так как в необходимых случаях она способствует уяснению отдельных правовых положений.

По мере развития государства, усложнения общественных отношений, вступления государств в различные союзы, возникает необходимость в дополнении традиционных источников права. Обращаясь к исследованию источников миграционного права, нельзя обойти вниманием и так называемые нормы «мягкого» права.

Под «мягким» правом подразумеваются нормы, идеи, выраженные не в традиционных источниках, а в политических актах, которые прямо не регулируют общественные отношения, но оказывают значительное влияние на нормативное регулирование общественных отношений. В них ярко выражена воля законодателя, соблюдены процедурные моменты, ясно выделены нормативные аспекты в виде четких правил и прямых указаний для соответствующих субъектов миграционного права. К примеру, в 2010 году Казахстан является председателем Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ). 1-2 декабря 2010 года в Астане пройдет саммит, который за всю историю ОБСЕ собирался несколько раз. В результате каждого саммита: Хельсинки - 1975 г., Париж - 1990 г., Будапешт - 1994 г., Лиссабон - 1996 г., Стамбул - 1999 г., заключались соглашения, нормы которых носили рекомендательный характер и не имели обязательной юридической силы, однако оказывали определенное политическое влияние на развитие законодательства подписавших их стран.

В разработке актов, регулирующих миграционные вопросы, важную роль играют докладчики Комиссии по правам человека (теперь — Совета по правам человека), представители Генерального секретаря ООН. Так, Представитель Генерального секретаря по вопросу о перемещенных внутри страны лицах, работая в тесном сотрудничестве с группой экспертов в области международного права, подготовил документ, содержащий подборку и анализ правовых норм по данной проблеме, на основе которых затем разработал Руководящие принципы защиты перемещенных внутри страны лиц. Эти принципы призваны служить ориентиром, как для самого Представителя, так и для государств, любых других органов власти, групп и лиц, межправительственных и неправительственных организаций при решении проблем, связанных с перемещением лиц внутри страны [15].

Несомненно, важную роль в решении проблем международной миграции играет Специальный докладчик ООН по вопросу о правах мигрантов. Его основная задача заключается в исследовании путей и средств преодоления существующих препятствий в области защиты прав мигрантов. Мандат Специального докладчика распространяется на все страны, независимо от того, ратифицировало ли государство Международную конвенцию о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей. Одной из основных функций Специального докладчика является формулировка необходимых рекомендаций по принятию конкретных мер по предупреждению нарушений в области прав мигрантов на национальном, региональном и международном уровнях.

Таким образом, акты специальных докладчиков, хотя и не имеют обязательной силы для их исполнения, являются ориентирами для принятия решений органами ООН и действий государств.

Говоря об актах международных организаций, нельзя не отметить резолюции, принятые Генеральной Ассамблеей ООН. Среди последних, касающихся прав мигрантов, следует упомянуть резолюцию 59/194 по докладу Третьего комитета, в которой государствам рекомендуется рассмотреть возможность обзора и в случае необходимости пересмотра миграционной политики в целях ликвидации любой дискриминационной практики в отношении мигрантов и членов их семей; рекомендуется также рассмотреть возможность принятия специальных программ, позволяющих мигрантам в полной мере интегрироваться в принимающие их страны [16]. Ценность резолюций, принятых Генеральной Ассамблеей ООН, заключается в их признании значительным числом государств: даже не имея обязательной силы, они обладают неоспоримым моральным воздействием и служат практическим руководством для государств при осуществлении ими своей политики.

Исходя из вышеизложенного, термин «мягкое» право чаще всего употребляется теоретиками международного права, однако, по нашему мнению, на современном этапе общественного развития, он применим и к внутригосударственному праву Республики Казахстан. На внутригосударственном уровне как источник миграционного права в роли «мягкого» права могут выступать Послания Президента страны народу Казахстана, Концепции и государственные программы.

В одном из Посланий Президента страны народу Казахстана отмечается: «В ранг ведущих приоритетов национальной безопасности должна быть выдвинута сильная демографическая и миграционная политика. Если наши государственные органы по прежнему будут относиться к этому безучастно, то мы на пороге XXI века войдем в след за Россией в ситуацию «демографического креста», когда численность снижается уже не только из-за процессов внешней миграции, но и естественным образом. Это тенденция должна быть немедленно приостановлена» [17].

В 2005 году в выступлении на Третьем всемирном курултае казахов в Астане Президент страны Н. А. Назарбаев отметил, что среди стран Содружества Независимых Государств Казахстан -единственное государство, которое системно занимается репатриацией рассеянных по миру зарубежных соотечественников и выделяет для этого солидные бюджетные средства, а в масштабах всего планетарного сообщества оно - одно из трех [18].

В республике периодически принимаются программы стратегических направлений в области миграционной политики. Так, в 1997 г. был принят Указ Президента Республики Казахстан "Основные направления миграционной политики до 2000 года", в 1998 г. Правительство РК утвердило ''Концепцию репатриации этнических казахов на историческую родину". В 2000 г. были приняты два важных документа: Постановление Правительства РК "О концепции миграционной политики Республики Казахстан" и Постановление Правительства РК "О концепции государственной демографической политики Республики Казахстан". Оба документа играют важную роль при выработке основных направлений миграционной политики.

Мы поддерживаем точку зрения о необходимости признания «мягкого» права в качестве источника права, и предлагаем выделить следующие его основные признаки:

• политическое значение;
• обобщение практики, предыдущего опыта;
• перспективное развитие права;
• сочетание национального и международного воздействия;
• причины возникновения - определенные обстоятельства.

Таким образом, к источникам миграционного права современного Казахстана относятся: нормативно-правовой акт, нормативный договор, юридический прецедент, правовой обычай, правовая доктрина и нормы «мягкого» права.

Литература

1. Зорькин В. Д. Теория права Н. М. Коркунова // Правоведение. — 1978. — № 3. — С. 80-86; Алексеев С.С. Общая теория права. В двух томах. Т. 1- М.: Юрид. лит. 1981. - 361 с.
2. Спиридонов Л. И. Теория права и государства/ Под. ред. В. П. Сальникова. — СПб.: Фонд "Университет", 2004. —280 с.
3. Ибраева А.С. Теория государства и права - Алматы: Жеті Жарғы,
4. Республика Казахстан. О государственной независимости Республики Казахстан. Консштуционньш закон от 16 декабря 1991 года // Правовой справочник «Законодательство». - Алматы: Юрист, 2005.
5. Республика Казахстан. Закон №1437 от 26 июня 1992 г. Об иммиграции // Правовой справочник«Законодательс-тво». - Алматы: Юрист, 2007.
6. Республика Казахстан. Закон от 13.12.1997. № 204-1. О миграции населения // Ведомости Парламента Республики Казахстан. - 1997. - № 12. - Ст. 25.
7. Тортбай Г. Демография Казахстанаzonakz.net/blogs/user/diskussionnyj_klub_namys/9525.html
8. Всеобщая декларация прав человекаun.org/russian/documen/declarat/declhr.htm
9. Венская конвенция о праве международных договоров//Организация Объединенных Наций. un.org/russian/documen/convents/lawtreat.pdf
10. Конвенция о статусе беженцев /un.org/russian/documen/convents/refugees.htm
11. Международное публичное право: учебник / под ред. К.А.Бекяшева. - М.: Проспект, 1999.
12. Соглашение о безвизовом передвижении граждан государств СНГ по территории его участников 1992 года cis.minsk.by/main.aspxuid=6624
13. Комментарий законодательства государств-участников СНГ о гражданстве. - М., 1996
14. Соглашение о сотрудничестве государств-участников СНГ в борьбе с незаконной миграцией 1998 года. cis.minsk.by/main.aspx?uid=8926
15. Деятельность специальных докладчиков Организации Объединенных Наций: 17 вопросов и ответов: Всемирная кампания за права человека. Изложение фактов № 27 // Управление Верховного комиссара ООН по правам человека. ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet27ru.pdf
16. Защита мигрантов: резолюция Генеральной Ассамблеи ООН: Документ ООН.A/RES/59/194 // Организация Объединенных Нацийdaccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N04/487/92/PDF/Npdf?OpenElement
17. Назарбаев Н. А. Казахстан - 2030: Процветание, безопасность и улучшение благосостояния всех казахстанцев: Послание Президента страны народу Казахстана. - Алматы,
18. Назарбаев Н. А. Выступление Президента Республики Казахстан наIII Всемирном курултае казахов. - Астана, 29 сентября 2005 годa.