Наше законодательство – сложное, многоотраслевое образование, в связи с этим появляются определенные коллизии, пробелы, противоречия. В статье рассматриваются проблемы, возникающие в ходе реализации норм права.
Как известно, процесс реализации норм права занимает важное место в правовом регулировании общественных отношений. Однако в повседневной жизни нередко складывается ситуация, когда нормами действующего права отношения могут быть урегулированы, т.е. обнаруживаются пробелы в законодательстве.
Пробелом в праве является полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практической деятельности. О пробелах можно говорить только применительно к позитивному праву. Естественное право, право в философском смысле по сути своей всегда «беспробельно». Вряд ли можно вести речь о пробелах в праве и тогда, когда оно понимается как психическая производная, процесс отправления правосудия, фактически складывающийся правопорядок и т.д.
Правовая наука выделяет объективную и субъективную стороны в пробелах законодательства.
Объективная сторона характеризуется рядом признаков, таких как:
- политический кризис в законодательном органе государства;
- неспособность законодателей оценить важность, значимость, необходимость и целесообразность нормативного правового акта;
- несвоевременость принятия нормативного правового акта, т.е. законодатель не успевает издавать правовые средства для общественных отношений находящиеся в постоянной динамике.
Именно эти объективные по своей природе факторы ведут и появлению «юридических вакуумов».
В качестве признака субъективной стороны выделяют низкий уровень профессионализма законодателей, что сказывается на ненадлежащей законодательной технике и в неточности формулировок и др. Вместе с тем пробелы в праве не исключают его реализации. Во-первых, то, которое пока остается за пределами законодателъства, не вошло в него конкретными нормами, но охватывается смыслом позитивных установлений, политикой законодателя, жизненными потребностями справедливого разрешения юридических дел. Во-вторых, право, нашедшее свое воплощение в законодательстве, но только на уровне его принципов или норм, регулирующих аналогичные отношения. В обоих ситуациях реализация права предполагает весьма широкую свободу для поиска права, формирования правоотношений, а затем отстаивание их в качестве правовых в официальных инстанциях по защите права», – справедливо отмечает профессор В.В. Лазарев [1]. В рассуждениях В.В. Лазарева присутствует ответ на вполне законодательный вопрос, можно ли отказать субекту права в правосудии под предлогом наличия пробела в праве? Данный предлог не является обоснованной причиной отказа, поскольку правоприменитель должен найти выход из сложившейся ситуации.
При наличии пробела в законе правоприменителю предписывается законодателем разное поведение. В уголовном праве действует приниип «нет преступления, нет наказания без закона». Естественным выходом в такой ситуации будет отказ в возбуждении производства по делу, вынесение оправдательного приговора. Гражданское законодатсльство допускает иную ситуацию, другой порядок. Правоприменитель может попытаться решить спор, рассмотреть ситуацию, применив либо аналогию права, либо аналогию закона.
Теория применения права основывается на типичном характере деятельности правоприменяющего субъекта, когда он на основе изучения фактической и юридической природы рассматриваемого дела выносит соответствующее решение. Однако в практике правоприменения возможны и так называемые нетипичные ситуации, выражающиеся в дополнительных, а порой и неожиданных трудностях рассмотрения и разрешения юридического дела. Их основные черты описаны в научной литературе.
Понятие нетипичных ситуаций правоприменительного процесса противостоит представлению о правоприменительной деятельности как системе логически связанных и типично развивающихся последовательных действий, из которых складывается процедура рассмотрения и разрешения по существу юридических дел. В обычных, «идеальных» условиях правоприменитель, установив фактическую и юридическую основу конкретного случая, принимает решение, служащее официальным выражением его творческой интеллектуально-волевой работы по квалификации общественных отношений. Другими словами, типичное правоприменение имеет место там, где в достаточной мере ясны фактические обстоятельства дела, известна подлежащая применению норма права и установлен ее подлинный смысл, отсутствуют интеллектуальные и волевые затруднения в вынесении решения и его проведении в жизнь.
Нетипичным же применением является такое, которое с точки зрения правовой основы или по своему фактическому составу содержит элементы, отклоняющиеся от идеальной модели правоприменения, и связано с необходимостью затраты дополнительных поисковых усилий при разрешении конкретного дела. К таким нетипичным ситуациям правоприменения относится наличие пробела в праве. Другими словами, это полное или частичное «молчание» законодателя относительно фактов общественной жизни, находящихся в сфере правового регулирования. Но во всех случаях в системах континентального или романо-германского права наличие пробелов законодательства есть признание его несовершенства. И, следовательно, пробел – это недостаток, своеобразный порок в системе источников права.
В теории права проводится различие между близкими по смыслу, но не совпадающими понятиями: восполнение пробела и преодоление его. Это два самостоятельных способа устранения обнаруженных пробелов. Восполнение пробела относится к компетенции правотворческих органов и представляет собой деятельность по разработке недостающей нормы права или целого нормативного акта и введению их в действие. Следовательно, правотворчество – основной способ восполнения пробельности законодательства и полной ликвидации этой проблемы. Преодоление пробела это собственно нетипичное правоприменение, в ходе которого обнаруженный пробел не восполняется из-за отсутствия у правоприменителя на это полномочий, а временно для данного случая преодолевается.
В науке и юридической практике принято выделять два основных приема преодоления пробелов в правоприменительной деятельности: аналогия закона и аналогия права. С точки зрения логики аналогия означает перенесение некоторых качеств, свойственных одним явлениям, на другие, сходные с первыми в остальных существенных признаках. Это вывод о вероятности сходства каких-либо явлений, полученный в результате сравнения данных явлений между собой. Применение права по аналогии основывается на том, что многие регулируемые нормами права общественные отношения имеют однородный, сходный между собой характер. Они регулируются близкими по смыслу правовыми нормами. И, таким образом, норма права всегда нацелена на урегулирование определенного рода однородных, сходных или аналогичных отношений. В рамках же отрасли или института права сами нормы права, специализирующиеся на регулировании сходных отношений, приобретают черты аналогичности.
Применение права на основе аналогии закона характеризуется решением юридического дела по существу при отсутствии конкретной для данного случая нормы путем привлечения и использования нормы, регулирующей сходные, аналогичные отношения. Правоприменительная ситуация в подобных обстоятельствах усложнена: отсутствием подлежащей применению нормы права, необходимостью поиска другой нормы, специализирующейся на регулировании сходных отношений, выбором и анализом нормы, максимально приближенной к той, которая здесь необходима, решением задачи фактического и юридического обоснования законности юридической квалификации на основе аналогии. Другими словами, при аналогии закона выявленный в процессе правоприменения пробел преодолевается поиском и использованием нормы права, регулирующей аналогичные общественные отношения. Например, Уголовно-процессуальным Кодексом Республики Казахстан не предусмотрена возможность отвода общественного обвинителя. Но он содержит статью 91 касательно регулирования порядка отвода государственного обвинителя. На ее основе и решается первый вопрос.
Гораздо более сложная ситуация возникает в правоприменительной деятельности на основе аналогии права. Здесь выявленный пробел в правовом регулировании значительно шире, то есть «правомолчащее» пространство выглядит более емким и, следовательно, не может быть преодолено поиском и применением «аналогичной нормы». Вместе с тем подобная конкретная норма здесь отсутствует. Отсюда, правоприменение на основе аналогии права выглядит как рассмотрение и разрешение юридического дела в условиях значительного по объему пробела в правовом регулировании путем логического выведения нормативного предписания из «общего духа», смысла, целей и прмнципов законодательства.
Нормативная «почва» правоприменительного решения здесь отыскивается или «нащупывается» в процессе анализа достаточно абстрактных понятий: идеи, начала, принципов, смысла, цели и «общего духа» законов и иных источников права. Правоприменитель в таких условиях едва ли не становится творцом права, обращаясь к глубинным и вечным его основам. И это требует от него исключительно высокого уровня профессионализма, развитого и субъективно воспринятого чувства законности [2].
Как аналогия закона, так и аналогия права являются исключительными, эпизодически действующими институтами правовой системы. Частое и тем более произвольное их использование чревато опасностью нарушения законности. Поэтому в науке выработан ряд теоретических требований, учитываемых при использовании данных институтов:
а) отношения, не урегулированные правом, должны находиться в сфере правового регулирования;
б) применение права по аналогии возможно лишь в тех отраслях, где это не запрещено законом или иным нормативным актом;
в) правоприменительная деятельность не должна противоречить принципам и общему смыслу права;
г) решение дел по аналогии закона и аналогии права не должно ущемлять интересов граждан, общества, общественных объединений;
д) решение дела по аналогии должно основываться на учете других, близких по смыслу норм, институтов и отраслей, а также существующей юридической практики;
е) при решении дела по аналогии закона сходство фактических обстоятельств, предусмотренных правом, должно быть установлено в существенных признаках.
Особо следует отметить, что применение права по аналогии недопустимо в сфере уголовного законодательства. Уголовный Кодекс Республики Казахстан содержит в себе запрет на применение уголовного закона по аналогии. Это вытекает из самого понятия преступления как общественно опасного (социально-вредного) деяния, запрещаемого уголовным законом. Преступлением, следовательно, признается лишь то, что четко и исчерпывающе указано в Уголовном Кодексе Республики Казахстан и никаких иных, аналогичных преступлений быть не должно. Думается, что запрет на аналогию должен распространяться на сферу уголовного судопроизводства, да и на все другие отрасли системы так называемого охранительного права. Это требование вытекает из необходимости установления строгих пределов допустимой государственно-властной деятельности.
Следует взять во внимание, что аналогия закона, и особенно аналогия права, имеют ограниченную сферу использования. Их применение полностью исключено при решении вопроса о привлечении к уголовной или административной ответственности, которые могут возникнуть исключительно при совершении общественно опасных действий, предусмотренных законом. В то же время аналогия допустима в гражданском, трудовом и других отраслях права. Аналогия разрешена повсюду, где нет специального запрещения и где сам нормодатель не связывает наступление юридических последствий только с конкретным законом. Такое разрешение на применение аналогии закона и аналогии права содержится в Гражданском Кодексе Республики Казахстан. Имеются все основания полагать, что само появление института аналогии в праве исторически было инициировано потребностями создания и совершенствавания гражданско-правовой формы регулирования общественных отношений и постепенным распространением его на некоторые другие отрасли права.
Режим законности диктует ряд требований к использованию аналогии:
- решение дела по аналогии допустимо только в случае полного отсутствия или не полноты правовых норм;
- сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных, равнозначных в правовом отношении признаках;
- выводы по аналогии недопустимы, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм;
- исключительные нормы и изъятия из общих законодательных правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматриваемые обстоятельства также являются исключительными;
- выработанное в ходе использования аналогии правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона;
- решение по аналогии предполагает поиск нормы вначале в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли и законодательству в целом [3].
Следует напоследок подчеркнуть, что в каждом конкретном случае решение, которое было принято с помощью использования аналогии закона или права, имеет значение исключительно для данного конкретного случая.
Литература
- Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. - М., 2001. – 520 с.
- Булгаков Д.А. Теория государства и права: Учебное пособие. - Алматы: Юридическая литература. - - 114 с.
- Теория государства и права / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. – М.: Юрист, 2004. – 512 с.