В настоящее время нормами гражданского и банковского права Республики Казахстан полностью не урегулированы некоторые практические вопросы, возникающие в деятельности банков второго уровня. В частности, это касается соотношения понятий «банковский депозит», «ссуда» и «заем».
В контексте проводимого измерения этих понятий сошлемся на статью 2 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» (далее - Указ «О банках»), которая определяет депозит как «деньги, передаваемые одним лицом (депозитором) другому лицу - банку на условиях их возврата в номинальном выражении, независимо от того, должны ли они быть возвращены по первому требованию или через какой-либо срок, полностью или по частям, с заранее оговоренной надбавкой либо без таковой, непосредственно депозитору либо переданы по его поручению третьим лицам».
Прием депозитов осуществляется на основе свободно заключаемых между банками и вкладчиками (депозиторами) договоров (ст. 380 Гражданского кодекса Республики Казахстан (общая часть)). Депозитные операции характеризуются равенством сторон и, следовательно, существуют в рамках гражданско-правовых отношений, в которых можно выделить объект и субъекты, объективную и субъективную стороны правоотношения.
В качестве субъектов правоотношения по приему депозита с одной стороны будет выступать банк (Национальный банк, банк второго уровня). При этом необходимо обратить внимание на то обстоятельство, что другие юридические лица, кроме банков, не вправе принимать депозиты, так как статья 2 Указа «О банках» прямо указывает, что депозиты принимают только банки. Физические лица также не вправе принимать депозиты и совершать банковские операции. Данный вывод косвенно следует из положения подпункта б) пункта 2 ст. 26 Указа «О банках», в соответствии с которым «для получения лицензии на проведение банковских операций заявитель должен в течение одного года с момента государственной регистрации оплатить объявленный уставный капитал». Уставный капитал может быть только у юридического лица, следовательно, физическое лицо не вправе осуществлять банковские операции. С другой стороны в качестве субъекта депозитных операций выступает депозитор (вкладчик) - юридическое или физическое лицо.
Объектом депозитных операций являются деньги: безналичные и наличные, национальная и иностранная валюта.
С объективной стороны депозитные операции выражаются в передаче вкладчиком своих денег во временное владение банку, который принимает обязательство по истечении определенного времени возвратить депозитору принадлежащие ему деньги с оговоренной надбавкой (вознаграждением) либо без таковой.
У сторон депозитных операций существует взаимный интерес, который выражает субъективную сторону данного правоотношения. Банк стремится привлечь как можно больше денег вкладчиков в свой оборот, заставить работать деньги, приносить прибыль, размещая их, в свою очередь, на межбанковских кредитах, в ссудные (кредитные) операции. Через посредство банков, которые ссужают деньги хозяйствующим субъектам и проводят операции на межбанковском рынке, деньги начинают работать по классической схеме Д-Т и Т-Д. Вкладчики также имеют свой интерес, который заключается в опосредованном участии в прибылях банка в виде выплаты банком вознаграждения (процентов) по депозиту. Естественно, что чем более высокую процентную ставку по привлекаемым депозитам может предложить банк, тем больше денег вкладчиков он может привлечь в свой оборот. Однако ставка вознаграждения по депозитам должна быть реальной, так как в противном случае банк может понести прямые убытки.
Как отмечалось выше, депозитные операции оформляются заключением между депозитором и банком соответствующего договора, в котором отражаются условия совершения операции.
Можно выделить несколько видов депозитов, в том числе по субъекту - принимаемые от физических и юридических лиц, от резидентов и нерезидентов, по виду валюты - в национальной валюте Республики Казахстан - тенге или иностранной валюте, по срокам (условиям) - до востребования, срочный, условный (сберегательный).
Условиями депозита до востребования предусматривается право депозитора вносить деньги на счет по вкладу отдельными взносами в любых суммах и с любой периодичностью, а также в любое время и в пределах имеющегося кредитового остатка списывать деньги со своего счета. По договорам срочного, а также условного (сберегательного) депозита депозитор вносит деньги на свой счет в виде разового взноса, если иное не предусмотрено договором. Кроме того, в случае заключения между сторонами договора депозита в иностранной валюте банк и депозитор обязаны соблюдать положения валютного законодательства Республики Казахстан.
Не меньшую проблему в правореализации вызывает вопрос о банковских ссудах и связанных с ними отношениях субъектов права. В соответствии со ст. 34 Указа «О банках» ссудной операцией признается предоставление денег банком другим лицам на условиях возвратности и платности.
Ссудные операции, проводимые банками, характеризуются следующими особенностями.
Во-первых, по своей сути ссудные операции являются гражданско-правовыми. Во-вторых, во всех случаях субъектами возникающих ссудных операций займодавцем (ссудодателем) будет являться банк, заемщиком (ссудополучателем) может быть как физическое, так и юридическое лицо. Ссудная операция выражается в предоставлении банком на оговоренных условиях денег ссудополучателю. В договоре банковской ссуды должны обязательно быть указаны сумма предоставляемого кредита, срок предоставления денег, размер интереса (вознаграждения, процентов) банка, предоставляемое ссудополучателем обеспечение возвратности ссуды. Предоставляя деньги в качестве кредита, банки размещают свои свободные денежные средства в оборот, что позволяет банкам решать две задачи:
1) сохранение денег,
2) получение прибыли в виде выплачиваемого ссудозаемщиками вознаграждения (процентов).
Ссудозаемщики, в свою очередь, получая кредит от банка, могут пополнить свои оборотные средства, направить деньги на решение своих текущих задач и, получив прибыль от реализации коммерческих проектов, возвратить банку сумму кредита и оговоренные в договоре и начисленные за использование кредита проценты.
Проект особенной части Гражданского кодекса в качестве особенностей договора банковской ссуды указывает также на возможность предоставления банком денег в будущем, а также письменную форму договора банковской ссуды.
Статья 30 Указа «О банках» безусловно относит прием депозитов от юридических и физических лиц и ссудные операции (предоставление кредитов в денежной форме) к банковским операциям. Более того, в соответствии со статьей 6 вышеназванного указа ни одно лицо, не имеющее соответствующей лицензии Национального банка Республики Казахстан, не имеет права выполнять банковские операции в качестве основной или дополнительной деятельности. Банковские операции, осуществляемые без лицензий Нацбанка Республики Казахстан, признаются недействительными.
С другой стороны, от депозита и ссудных операций банка необходимо отличать гражданско-правовой договор займа. В соответствии со статьей 252 Гражданского кодекса Республики Казахстан (особенная часть) «по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность или оперативное управление другой стороне (заемщику) деньги или вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег или равное количество вещей того же рода и качества».Аналогичное определение договора займа планируется закрепить и в статье 709 разработанного проекта особенной части Гражданского кодекса Республики Казахстан.
Можно выделить следующие виды договора займа: по субъекту - заключаемые между юридическими и физическими лицами, по объекту - заем денег, заем вещей, определенных родовыми признаками.
В гражданско-правовых отношениях, складывающихся при заключении и осуществлении заемных операций, также выделяются субъекты и объекты, объективная и субъективная стороны правоотношения.
Объектом займа являются деньги или вещи, определенные родовыми признаками (молоко, зерно, гвозди и т. п.). В качестве субъектов займа (займодавцем и заемщиком) будут выступать физические или юридические лица. С субъективной стороны интерес заемщика выражается в получении взаймы денег или вещей, определенных родовыми признаками, для использования их по своему усмотрению, а интерес займодавца выражается в сохранении денег (вещей, определенных родовыми признаками), так как заемщик принимает на себя обязательство через определенное время возвратить займодавцу взятую взаймы сумму денег или равное количество вещей того же рода и качества.
При этом по смыслу права гражданского («Граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора» (п. 2 ст. 2 ГК РK, общая часть)) и всего законодательства республики в целом («Каждый имеет право на свободу предпринимательской деятельности, свободное использование своего имущества для любой законной предпринимательской деятельности» (п. 4 ст. 26 Конституции РК)) с объективной стороны и физические лица, и юридические лица вправе как передавать деньги в заем, так и получать деньги взаймы. В этом как раз заключается противоречие.
В случае заключения договора займа между физическими лицами применяются нормы гражданского права о заключении договора займа. Однако в случае заключения договора займа, когда одной из сторон правоотношения является юридическое лицо или частный предприниматель, возникают проблемы разграничения понятий «депозит», «ссуда» и «договор займа». Встает закономерный вопрос: каким образом отграничить понятия «депозит» и «ссуда» от понятия «договор займа». Из данного вопроса также можно вывести и более конкретные вопросы.
Вправе ли юридическое лицо выдать за вознаграждение или без такового заем (финансовую помощь) в тенге или в иностранной валюте физическому лицу или другому юридическому лицу?
Вправе ли физическое лицо (резидент или нерезидент) выдать за вознаграждение или без такового заем (финансовую помощь) в тенге или в иностранной валюте юридическому лицу?
Понятно, что прием депозитов и ссудные операции являются операциями банковскими, осуществляются только банками и регулируются банковским законодательством, а заемные операции регулируются гражданским правом. Однако в настоящее время действующее законодательство Республики Казахстан настолько неясно определяет депозит и ссудные операции, что договор займа по своей сути ничем не отличается от договора депозита или договора банковской ссуды.
Данное противоречие используют хозяйствующие субъекты в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Так, в период 1992 - 1995 годов в республике получила большое распространение деятельность так называемых трастовых компаний, таких, как ЧАК «Смагулов - Ассайман», АО «Финансовый центр» и другие. Используя инфляционные процессы, происходившие в стране в это время, трастовые компании заключали договоры займа с физическими лицами, выплачивая последним оговоренные в договоре займа проценты. В республике таким образом была построена не одна финансовая пирамида. Естественно, что проценты займодавцам выплачивались за счет взносов последующих вкладчиков и через некоторое время пассивы (обязательства) финансовых компаний превышали их активы. Сотни обманутых вкладчиков были лишены своих денег. Совместным письмом Генеральной прокуратуры, Министерства внутренних дел, Национального банка, Министерства финансов и Государственного комитета финансового контроля Республики Казахстан (исх. № 33/7-94 от 21.11.1994 г.) правоохранительным органам было дано указание о принятии мер по фактам незаконного привлечения денежных средств населения и юридических лиц трастовыми и иными компаниями путем принятия денег во вклады и депозиты, заключения договоров займа, продажи акций. В письме указывалось, что в соответствии со ст. 252 Гражданского кодекса договор займа не предусматривает выплату процентов, а на прием денег во вклады и депозиты необходима лицензия Национального банка, после чего обосновывалась недействительность данных операций. В соответствии с указанным письмом правоохранительным органам предписывалось организовать совместные проверки деятельности компаний, заключающих договоры займа, по выявленным фактам нарушений «принять весь комплекс мер, включая привлечение виновных лиц к уголовной ответственности». На основании данного письма прокуроры при осуществлении общенадзорных проверок выносили предписания о прекращении хозяйствующими субъектами практики принятия денег во вклады и депозиты, заключения договоров займа, продажи акций.
Конечно, с теоретической точки зрения с вышеназванными указаниями можно поспорить, так как Генеральный прокурор, министр внутренних дел, председатель Национального банка, министр финансов и председатель Государственного комитета финансового контроля Республики Казахстан вмешивались в оперативную деятельность хозяйствующих субъектов, ограничивали их право на заключение гражданско-правовых договоров займа, нарушали свободу предпринимательской деятельности и законодательство о ценных бумагах. Что касается возмездности и безвозмездности договора займа, то в гражданском обороте широкое применение имели и находят как безвозмездный, так и возмездный договор займа (Комментарий к Гражданскому кодексу Казахской ССР под ред. Басина Ю.Г., Тазутдинова Р.С. / Казахстан, 1990. - С. 332).
В результате проведенных прокурорских проверок удалось приостановить деятельность некоторых трастовых компаний по приему денег от населения, что в конечном счете явилось благом: темпы инфляционных процессов были приостановлены, население страны было ограждено от разорения, как это, к примеру, случилось в Албании в 1996 - 1997 годах. Однако не была принципиально решена главная проблема - отличие договора займа от договора депозита, банковских операций от гражданско-правовых сделок.
В августе 1995 года данную проблему попытались решить, внеся в Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, от 31.08.1995 г. «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» положение, в соответствии с которым «вне зависимости от наименования сделки и намерений сторон приемом депозита является: а) выдача документов в подтверждение полученных денежных средств, не связанная с продажей товаров, выполнением работ или оказанием услуг, на условиях возврата денежных средств в обмен на данные документы; б) продажа ценных бумаг на условиях обязательства их обратной покупки». По смыслу пункта 2 статьи 2 Указа «О банках» получалось, что любое денежное обязательство, оформленное в виде расписки, расценивалось законодателем в качестве приема депозита. Законом от 11 июля 1997 года «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам банковской деятельности» данное положение было исключено из текста «О банках».
В настоящее время, стремясь уклониться от налогового бремени, получить в свое распоряжение наличные деньги, юридические и физические лица заключают между собой договоры займа денег (или иначе называя их «договоры о финансовой помощи»). По условиям указанных договоров физическое лицо якобы дает взаймы деньги юридическому лицу, а последнее через некоторое время обращается в банк с просьбой о выдаче наличных денег для возврата займа физическому лицу. В результате данных операций юридическое лицо может перевести безналичные деньги, находящиеся на его банковском счете в наличную форму, а затем использовать наличные деньги по своему усмотрению, в том числе и для уклонения от уплаты налогов, так как государственным oрганам намного сложнее отследить наличные денежные потоки, нежели движение безналичныx денег по банковским счетам.
Несмотря на то обстоятельство, что в настоящее время не имеется ни одного нормативного правового акта, которым бы напрямую ограничивалось право хозяйствующего субъекта на использование наличных денег при осуществлении предпринимательской деятельности, Национальный банк Республики Kaзахстан императивно предписывает банкам истребовать от хозяйствующих субъектов документы, оправдывающие использование наличных денег в хозяйственном обороте (циркуляры Нацбанка Республики Казахстан исх. № 15520/700 от 29 июля 1996 года и исх. № 21018-5060 юр от 25 ноября 1998 года). Несомненно, что данные жесткие требования Нацбанка связаны со стремлением ограничить использование наличных денег в обороте и снизить уровень инфляции, однако указанные требования нарушают право хозяйствующих субъектов на распоряжение принадлежащими деньгами, что побуждает последних проводить операции, аналогичные описанной выше.
Рассматривая соотношение депозита и договора займа денег, необходимо обратить внимание и на то обстоятельство, что население республики не доверяет банковской системе. Несмотря на предоставление весьма солидных налоговых льгот для физических лиц в виде освобождения от уплаты подоходного налога с процентов по вкладам в банках и небанковских финансовых учреждениях, имеющих лицензию Национального банка Республики Казахстан (п. 7 ст. 34 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, «О налогах и других обязательных платежах в бюджет»), население предпочитает хранить деньги помимо учреждений банков в наличной форме, приобретать наличную валюту или переводить их в сокровища, что отрицательно сказывается на экономике Республики Казахстан.
Конечно, понятно, что депозитные и ссудные операции во всех случаях осуществляются только банками, эти операции характеризуются определенными особенностями - банки при заключении депозитных и ссудных договоров предлагают свои условия сделки и выдвигают свои требования (размер процентной ставки, минимальная сумма депозита, минимальный срок хранения денег на депозитном счете, залоговое обеспечение и т. п.), а депозиторы и ccyдозаемщики могут либо принять эти условия, либо отказаться от заключения сделки на предложенных условиях.
Тем не менее перечисленные условия, характеризующие депозитные и ссудные операции, помимо того, что указанные операции совершаются банками, практически ничем не отличаются от договора займа. Депозитные, ссудные и наемные операции регулируются гражданским правом и существуют в рамках гражданско-правовых отношений, указанные сделки совершаются в письменной форме, в качестве их объектов выступают деньги. По условиям как договора депозита, банковской ссуды, так и гражданско-правового договора займа предусматривается выплата процентов. В проекте особенной части Гражданского кодекса и литературе, посвященной гражданскому праву, указывается, что к договору банковской ссуды применяются правила, касающиеся договора займа, с учетом некоторых особенностей: займодавцем (ссудодателем) является банк, предметом договора являются деньги, которые могут быть предоставлены в будущем, должна быть соблюдена письменная форма договора, т. e. банковская ссуда является разновидностью договора займа (Хасанов С.Ф. Государственно-правовое регулирование банковского кредитования /Автореферат диссертации на соискание ученой степени. - Алматы, 1996), что еще более обостряет проблему по разграничению понятий «депозит», «ссуда» и «заем».
Итак, в случае заключения договора займа стороны вправе письменно оформить сделку, предусмотреть yплату процентов, штрафных санкций и т. п. условия. Более того, в проекте особенной части Гражданского кодекса Республики Казахстан планируется закрепить положение, в соответствии с которым за пользование заемными средствами с заемщика взимается плата в виде процентов в pазмераx, определенных договором или законодательными актами (ст. 712 проекта особенной части ГК РК). Так в чем же все-таки состоит принципиальное отличие депозита, ссуды от договора займа?
С учетом изложенного, можно сделать вывод о том, что понятия «депозит», «ссуда» и «заем» нуждаются в нормативном уточнении и дополнительной правовой регламентации. Это связано с необходимостью четкого отграничения депозитных и ссудных операций, проводимых банками, от договора займа, заключаемого между юридическими и физическими лицами.
Возможно, целесообразно в проекте Гражданского кодекса Республики Казахстан (особенная часть) указать в качестве основного отличия договора займа от депозита и банковской ссуды его безвозмездность, то есть договор займа в отличие от банковских операций должен быть всегда безвозмезден. Начисление же процентов в пользу займодавца возможно только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по договору займа. Принципиально данное положение закрепляется в ст. 709 проекта особенной части ГК РК, в которой указывается, что «по договору займа одна сторона (займодавец) передает, а в случаях, предусмотренных договором, обязуется передать в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управление) другой стороне (заемщику) деньги или вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется своевременно возвратить займодавцу такую же сумму денег или равное количество вещей того же рода и качества».
Несмотря на это, даже указанная мера не сможет полностью снять имеющегося противоречия и сгладить остроту проблемы, так как исключить из гражданского права понятия «депозит» (вклад), «ссуда» или «договор займа» просто невозможно.