Право - явление более объективное, естественное, ценностно значимое, нравственное, справедливое, гуманное, устойчивое.
Закон - образование более субъективное, искусственное; немало в нем элементов отчуждения государства, политически конъюнктурного; нередко он предстает как символ противостояния государства и общества, “верхов и низов”; он менее устойчив.
Отрицательные характеристики закона издавна определили неоднозначное отношение к нему рядовых граждан, получившее твердое закрепление в обыденном правосознании, фольклоре, пословицах и поговорках: “закон что дышло, куда повернешь, туда и вышло”; “ закон как столб: перепрыгнуть невозможно, обойти можно всегда” и т.п. В казахском фольклоре таких прямых уничижительных оценок немного, но и в нем в соответствии с восточным менталитетом то же самое выражается более образно: “кто сметану съел - спасется, кто посуду облизал - попадется”, “у кого сила - у того и власть”, “когда два верблюда трутся друг о друга, между ними гибнет муха” и т. д. В соответствии с подобными оценками складывалось отношение людей к законам. А. И. Герцен писал, что русский народ “подчиняется лишь силе; вопиющая несправедливость одной части законов вызвала в нем презрение к другой. Полное неравенство перед судом убило в нем, в самом зародыше, уважение к законности. Русский, к какому бы он классу ни принадлежал, нарушает закон всюду, где он может сделать это безнаказанно, точно так же поступает правительство”. Русский крестьянин, особенно со времен Петра I, ”стал обозначать словом несчастный каждого осужденного законом, стал лгать под присягою и все отрицать, когда его допрашивал человек в мундире, казавшийся ему представителем немецкого правительства” [1].
Теперь мы наблюдаем как бы совершенно иное, но нередко по существу до боли знакомое, “нашенское” в худшем смысле слова. Вот некоторые оценки современного состояния законотворчества и законности в современной России, которые в полной мере относятся и к Казахстану: “Закон стал щитом, которым прикрываются, стал копьем, которым бьют”; “...идея прав человека ... пока является просто лозунгом, просто конституционной записью”; ”конфликт закона с обществом… приводит к распространению ложных догм и негативных стереотипов в общественном правосознании и поведении”; “социальная ущербность закона”; “слабость, бездействие законов”; “потеря престижа закона”; “сумбурность законов”; “хаотичность правового пространства” и т. д. [2]. Эти оценки высказаны авторитетными, известными правоведами, часть подобных высказываний более относится к праву.
Справедливости ради нелишне отметить, что эти и многие другие недостатки, характеризующие закон и отношение к нему, вовсе не являются только нашим “национальным достоянием”.
Представляется уместным сказать о двух выражениях, часто употребляемых, более или менее прочно закрепившихся в нашем правосознании и относимых без всякого сомнения к “римскому праву”. Первое - часто цитируемое положение: “Строг закон, но закон”; второе - цитируемое несколько реже, но с не меньшей уверенностью в том, что и это “римское право”: “Пусть погибнет мир, но
да здравствует юстиция!”
К разочарованию тех, кто пытается опереться на эти изречения как на авторитет, замечает профессор З. М. Черниловский, следует заметить, что первое родилось в то время, когда развитие римской правовой науки полностью прекратилось и юстиция стала почти неотделимой от администрации. Именно в это постклассическое время зародилось и было поставлено на службу бесконтрольной императорской бюрократии “учение” о безусловном исполнении “строгого закона”, каким бы он ни был в его отношении к праву вообще, социальным нуждам, элементарной логике. Более того, классическое римское право, как особо выделяет известный специалист, развивалось в противовес так называемому строгому праву как его отрицание. Что же касается вздорной, по его мнению, формулы насчет “пропади мир, был бы исполнен закон”, ее происхождением мы обязаны германскому императору Фердинанду I (1503-1564), инициатору множества непопулярных реформ, служивших утверждению центральной власти, оттуда, по всей видимости, и такая ревностность к созданной им законности [3].
Сказанное, конечно же, не означает призыва к неисполнению строгих законов. Речь идет прежде всего о соотношении права и законов, быстрее устаревающих и препятствующих новым отношениям, а потому должных быть сопоставляемыми с основными принципами права. Впрочем, аспектов соотношения права и закона - множество.
Академик М. Т. Баймаханов отмечает, что “нет нужды доказывать важность знания законов, по которым развиваются государство и право, их природы, характера и структуры: оно имеет большое теоретическое и практическое значение, влияет на содержание и формы конструирования многих теоретико-методологических проблем науки. Оно позволяет предвидеть последствия их действия, делать научные прогнозы и соответственно корректировать политику, стратегию и тактику, выбирать оптимальные варианты действий” [4].
В отличие от естественных законов природы и материального мира, по мнению ученого, являющихся всецело объективными, законы развития государства и права имеют иной характер, органично сочетая объективные и субъективные черты. В них, конечно, превалирует роль объективных факторов, таких, как отношения собственности, уровень экономики и состояние иных компонентов производства, социально-политический строй общества, классы, элиты и группы населения, народный менталитет. “Но было бы неверным не учитывать того, что на указанные объективные факторы налагают свое действие разнообразные субъективные факторы, например, желания и устремления классов, социальных слоев и групп населения, элит и кланов, оценка ими своих интересов и потребностей, намерения и поступки крупных государственных деятелей и т. д. Иногда роль субъективных факторов может заметно усилиться и в какой-то мере потеснить действие объективных факторов, хотя, как общее правило, они имеют дополнительное и даже второстепенное значение” [5].
Сказанное о законах развития государства и права в полной мере, конечно, относится к общей характеристике всех законов, действующих в любом обществе. Таким образом, созданию и развитию законов и их системным образованиям присуще наложение субъективных факторов на объективные, их суммарное действие. Пропорции же сочетания объективных и субъективных факторов и их проявления в этих законах непостоянны, подвижны, отражают особенности обстановки в тот или иной период времени.
Поскольку “слагаемые” закона, его компоненты (объективные и субъективные факторы государственно-правового развития) в каждом конкретном случае являются величинами непостоянными, порой - переменными, поскольку его последствия неповторимы, их предсказать бывает трудно. Неоднозначность следствий одного и того же закона или одной и той же тенденции ввиду переменчивости их компонентов обусловливает трудность принятия конструктивных решений и осуществления руководства в государственно-правовой сфере.
Из анализа мнений многих специалистов можно сделать вывод: не подлежит сомнению, что исходные системообразующие, системноформирующиеся, системно-факторные начала и тенденции в казахстанском законодательстве состоялись. В дальнейшем предстоит их закрепить и развивать, освобождаясь от немалых ошибок, недоработок, недостатков, пробелов и стремясь поменьше допускать их впредь.
Доцент Окушева Р.Т. считает, что в Конституции Республики Казахстан и в Законе РК “О нормативных правовых актах” от 24 марта 1998 г. “закреплена своеобразная как для самого Казахстана, так и для стран СНГ система нормативных правовых документов, обладающих высшей юридической силой”. Своеобразие данной системы позволяет, по ее мнению, “теоретически по-новому, оценить вопросы, по которым в юридической литературе, кажется, сложилась более или менее определенная позиция” [6].
Указанное своеобразие соотношения действующих в Республике Казахстан законов просматривается главным образом в множественности видов законов, в также в формировании и перераспределении (изменении) юридической силы нормативных правовых актов. Феномен множественности законов, складывающийся и в значительной степени уже сложившийся в практике казахстанского законотворчества, означает прежде всего не количественное их увеличение, а разнообразие видов законов, различающихся по принимающим эти акты субъектам и по процедуре принятия законов. Одним из главных различий является деление законов на конституционные и обычные.
Необычность правовой ситуации, сложившейся по Конституции РК и современной конституционной практике, состоит в том, что такие институты, как президент и правительство, имеют право издавать законы, хотя они не названы органами законодательной власти.
Открытым является вопрос о том, является ли обладание определенными законодательными полномочиями президентом и отдельными такими же полномочиями правительством основанием считать их органами законодательной власти (хотя бы в определенной мере, частично) или это некий новый феномен, который предстоит осмыслить в науке в ходе освоения на практике.
Плюрализм законотворчества ныне у нас выражается в той довольно уникальной ситуации, что существует целая система законов, которая, как ни анализируй, не соответствует традиционной классификации. С учетом конституционных установлений доцент Окушева Р.Т. выделяет десять (!) видов законов: 1) Конституция РК; 2) Конституционный закон Парламента РК (п.4 ст.62; п.1 ст. 53; ст.9; п.4. ст.64; п.4 ст.49; п.6. ст.71; п.4 ст.75; п.1.ст.92); 3) Закон Парламента РК (п.1ст.62); 4) Закон Парламента РК по внесению изменений и дополнений в Конституцию (п.1 ст.53; п.1 ст.91); 5) Закон Парламента по внесению изменений и дополнений в конституционные законы (п.1. ст.53); 6) Закон, принимаемый на республиканском референдуме (п.2. ст.1; п.2. ст.3; п.1. ст.91); 7) Закон Президента РК (п.4. ст.53; п.2. ст.45); 8) Указ Президента РК, имеющий силу конституционного закона; 9) Указ Президента РК, имеющий силу закона (п.2. ст.61; п.2. ст.45); 10) Закон Правительства (п.7. ст.61) [7].
Подобное многообразие законов сейчас приводит в замешательство многих. Что это - рождение качественно новой системы законодательства? Если да, то насколько она соответствует правовым принципам, вполне ли эта система имеет правовое содержание.
В вышеприведенной классификации законов по Конституции РК многое условно: употребляемые словосочетания “закон парламента”, “закон президента”, “закон правительства” не употребляются ни в тексте Конституции, ни в тексте Закона РК “О нормативных правовых актах”. Автор классификации (или систематизации) Окушева Р.Т. в данном случае воздерживается от прямой оценки такого положения, высказываясь довольно неопределенно. В частности, учитывает, что предлагаемая классификация с такого рода рубриками законов, как 2), 3), 4), 5), 6), 7), 10), вероятно, может вызвать критические возражения как у представителей академической науки, так и у практиков, поскольку в таком виде и содержании эта классификация не совпадает с известным традиционным подходом к классификации законов. Но в то же время данное обстоятельство, отметила она, стимулирует новые научные поиски в исследуемой области, тем более что в реальной правовой практике действует более широкий круг видов законов, чем это представлено в Конституции [8].
При этом приводятся примеры с Конституционным законом РК по внесению изменений и дополнений в указ президента, имеющий силу конституционного закона, законом РК по внесению изменений и дополнений в указ президента, который имеет силу закона. Сюда же относится еще целая группа актов, имеющих силу закона и принятых Президентом РК в период отсутствия Парламента РК и вторичного делегирования законодательных полномочий, но действующих и поныне.
Но позже в другой статье Окушева Р.Т. высказывает более определенное мнение в отношении десяти видов законов, выделяемых по содержанию и смыслу Конституции РК: “Это, с нашей точки зрения, вполне приемлемая модель классификации законов в РК, так как предметно и дифференцированно показывает место каждого закона, субъекта, его принимающего, их юридическую силу. Иными словами, она показывает, что парламент принимает несколько видов законов, дает их иерархию и кроме него есть два органа - президент и правительство, имеющие право принимать нормативные правовые акты, приравниваемые по своему статусу к закону” [9].
Неординарно и то, что президент имеет право принимать два вида актов, между которыми довольно трудно провести различие по их правовой силе, - закон и указ, имеющий силу закона. Тем не менее они не могут ставиться в общий ряд законов, так как принимаются по разным основаниям, в разных ситуациях и по различной, видимо, процедуре. Юридическая их регламентация не вполне ясна.
Внести ясность в решение проблем системы законодательства должен был Закон РК “О нормативных правовых актах”, принятый 24 марта 1998 г. В ст.1 дается система понятий законодательной сферы: нормативный правовой акт; законодательство; норма права (правовая норма); уровень нормативного правового акта; закон, вносящий изменения и дополнения в Конституцию; конституционный закон; закон; законодательный акт; кодекс; подзаконные нормативные правовые акты; уполномоченный орган, - всего одиннадцать понятий.
В ст. 3 этого Закона дается подробный перечень основных и производных видов нормативных правовых актов - восемь основных и четыре производных. Все они названы не только нормативными, но и правовыми актами.
Ст. 4 называется “Иерархия нормативных правовых актов”, в ней мы насчитали двадцать видов нормативных правовых актов, сгруппированных в десять ступеней субординации, анализ их также в § 2 гл. 4.
За непродолжительное время перед учеными и практиками предстала довольно многозначно классифицируемая система законодательства, в связи с чем перед наукой встает немало вопросов и, пожалуй, главный из них - определение степени соответствия этой обширной системы законодательства системе права и непротиворечивость правовой системе государства правозаконности. Поэтому необходимо обратиться к анализу категориального соотношения названных систем права и законодательства в общей правовой системе.
Проблемы эти довольно оживленно обсуждаются учеными Российской Федерации.
Система законодательства может быть более глубоко раскрыта в сравнительном анализе с системой права и при анализе ее места и роли в правовой системе. Профессор Оренбургского университета А.И. Бобылев утверждает: “Если система права - это совокупность правовых норм, то система законодательства - это совокупность источников права, которые являются формой выражения правовых норм” [10].
Это положение вызывает возражения. Во-первых, система права прежде всего - совокупность отраслей права, а норма права - это первичная субстанция права и должна анализироваться в несколько ином отношении. Во-вторых, суждение “система законодательства - это совокупность источников права” приводит к смешению понятий “право” и “законодательство”. Нам представляется более точным определение системы законодательства как совокупности действующих законов и иных нормативных актов в рамках отдельной страны в определенное время. В-третьих, трудно согласиться с тезисом, что законодательство через совокупность источников права является формой выражения правовых норм. Полагаем, что, как бы мы в пылу полемики ни принижали значение закона по сравнению с правом, тем не менее нельзя закон (не статью закона!) сводить лишь к форме права. Не зря законы составляют совокупность позитивного права, имеют собственную самостоятельную (хотя бы и может быть относительно) значимость, тем более выступая средством государственного управления. Поэтому форму и содержание как права, так и закона следует анализировать отдельно, а сами право и закон рассматривать как понятия однопорядковые, в какой-то степени совпадающие с разделением права на позитивное и естественное.
Такое же сведение закона к форме права звучит и во втором тезисе А.И. Бобылева: “Если система права отражает внутреннее строение права, то система законодательства - это внешняя форма системы права”. Здесь еще более принижено значение закона и доведено не только до формы права, но и до “внешней” формы, что по существу означает “вид”, “одежка” и никак не может согласоваться со строгим и подчас суровым содержанием и формой закона. Наши вышеприведенные возражения считаем уместными и в данном случае.
В основном мы согласны с третьей линией соотношения, приводимой в анализируемой работе: “Если система носит объективный характер, поскольку отражает состояние общественных отношений, то система законодательства строится по иному принципу: в ее формировании значительное место занимает субъективный фактор, обусловленный потребностью юридической практики”.
Три уточнения, считаем, придадут приведенному тезису определенную оптимальность.
Первое - объективный характер системы права следует назвать “более объективный”, ибо нельзя отрицать в любых общественных явлениях некоторой доли субъективного фактора, в праве, разумеется, - тоже. Второе - слово “значительное” в отношении субъективного фактора в системе законодательства лучше заменить словом “определенное”, ибо изрядная доля объективности в системе законодательства тоже существует. И третье - субъективный фактор обусловливается не только потребностями юридической практики, но и значительно шире - потребностями всей общественной практики, а также внутренней логикой развития самой системы законодательства.
Далее: четвертая линия соотношения двух рассматриваемых систем. Если система права, как утверждается, представляет собой совокупность норм права, разделенных по предметному признаку (отраслями права), то система законодательства - это совокупность нормативных актов, которая строится как с учетом отраслевого принципа, так и без его учета, т. е. в одних случаях законодательство издается применительно к конкретной сфере правового регулирования, в других закон содержит нормы различных отраслей права.
Трансформации, происходящие в системе законодательства, обусловлены целым комплексом разнообразных факторов объективного и субъективного характера. Не последнюю роль среди них играет, по словам С. В. Полениной, трансформация системы права под влиянием процессов интеграции, дифференциации, а также расширения или сужения сферы правового регулирования [11]. Изменения системы законодательства можно наблюдать, хотя и в разных объемах, во всех ее структурных образованиях: иерархической, отраслевой.
В иерархической подсистеме на протяжении последнего десятилетия наблюдается увеличение множественности нормативных актов. Если в начале этого периода речь шла преимущественно о нежелательном увеличении в общем объеме действующих нормативных правовых актов удельного веса подзаконных актов, прежде всего ведомственных, то ныне положение несколько меняется. На поток поставлено издание законов, хотя в деятельности законодателя наиболее заметным становится мелкотемье, декларативность и необеспеченность механизмом реализации законов и т.д. По-прежнему недостаточно упорядочены соотношение законов и указов, подзаконность последних.
Особо сильное воздействие изменений, происходящих в правовой системе и системе права, испытывает отраслевая структура законодательства. Подобно системе права в системе законодательства можно одновременно зафиксировать проявление процессов и интеграции, и дифференциации. Под влиянием последних сформировались или формируются, например, такие отрасли и подотрасли законодательства, как избирательное, законодательство об охране здоровья, пенсионное и др.
С общетеоретическими проблемами тесно взаимосвязана проблема систематизации законодательства, инвентаризации законов, нормативных указов Президента РК, нормативных постановлений Правительства РК, иных нормативных правовых актов в целях создания хронологического собрания действующих нормативных актов.
Необходимо повышение значимости закона, обеспечение его верховенства. В этих целях следует стремиться к единообразному пониманию и применению термина “законодательство”; расширить прямое действие закона, что исключит принятие актов, дополняющих закон. Между тем в правоприменительной практике нередко отказываются от применения закона лишь потому, что отсутствует акт исполнительного органа. Требуется научно-социальная экспертиза для обоснования каждого принимаемого закона, включающая: степень отражения интересов различных социальных групп, слоев, их отношение к разрабатываемому законопроекту; определение социальной базы будущего закона, а также степени охвата законодательным регулированием общественных отношений, прогноз эффективности закона и т.д.
В заключение добавим, что в правовой системе, где основным источником права выступает закон, предельно четко разграничиваются правотворчество и индивидуально-правовая деятельность, которая осуществляется при применении права и закона. К последней относится и судебная деятельность - всецело подзаконная и вместе с тем свободная, не допускающая никаких предписаний со стороны равных или высших учреждений относительно такого или иного разрешения конкретного дела.