Вопрос, вынесенный в заголовок, очень актуальный и является одним из наиболее дискуссионных, так как на этот счет в обществе и среди юристов – ученых и практиков нет единого мнения, что находит свое отражение не только в непрекращающейся полемике, но и в законотворчестве. Хочу сразу же определить свою позицию, я за передачу санкционирования ареста как меры пресечения в компетенцию судебной власти. Только суд должен наделяться правом избрания самой строгой меры пресечения в виде заключения под стражу. Более того, считаю необходимым расширить круг следственных действий, требующих судебного решения. Вопросы о расширении контрольной функции суда в стадии предварительного расследования мною поднимались в течение последних лет в ряде публикаций, в том числе и на страницах журнала «Правовая реформа в Казахстане». Суд должен осуществлять контрольные функции в отношений всех процессуальных действий, ограничивающих конституционные права граждан.
К их числу можно отнести следующие следственные и оперативно-розыскные действия: производство обыска и выемки в жилище; осмотр жилища; выемка почтово-телеграфной корреспонденции, прослушивание телефонных переговоров и перехват иных сообщений граждан; отстранение обвиняемого от должности; наложение ареста на имущество; принудительное помещение обвиняемого в любое учреждение, ограничивающее право на личную свободу.
Именно по такому пути пошли создатели нового Уголовно-процессуального кодекса России, согласно которому теперь на всех этапах предварительного следствия вводится судебный контроль, начиная с момента возбуждения уголовного дела, – речь идет о задержании и содержании под стражей, обыске, прослушивании телефонных переговоров и других действиях дознавателей и следователей, которые требуют не санкции прокурора, а только решения суда1.
В США многие формы полицейского расследования реализуются под контролем судебной власти. Так, санкции на аресты, обыски, изъятия, проведение прослушивания телефонных разговоров или электронного наблюдения выдаются судьей-магистром при наличии подтвержденных полицейским под присягой достаточных оснований для санкционирования следственного действия.
Почему я затеял этот разговор? Думаю, уместно будет напомнить читателю, что группой депутатов Мажилиса Парламента Республики Казахстан 28.05.2003 г. инициирован проект Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан и Закон Республики Казахстан “О прокуратуре”». Это сделано в целях развития норм ст. 16 Конституции Республики Казахстан и реализации одного из приоритетных направлений политических реформ – усиления судебного контроля за процессуальной деятельностью органов уголовного преследования и внедрения института судебного санкционирования ареста, содержащихся в Послании Президента Республики Казахстан народу Казахстана, – говорится в преамбуле пояснительной записки законопроекта.
Инициаторами законопроекта предлагается внести следующие изменения в Уголовно-процессуальный кодекс и в Закон Республики Казахстан «О прокуратуре»: предоставление только районным и приравненным к ним судам права санкционирования ареста и домашнего ареста подозреваемого, обвиняемого; изменение срока задержания подозреваемого с семидесяти двух до сорока восьми часов. Таким образом, законопроект предполагает отменить существующий ныне порядок, при котором гражданин может быть арестован не только на основании решения суда, но и с санкции прокурора, а также сократит предусмотренный действующим законом срок задержания лица, подозреваемого в совершении преступления.
Право на свободу и неприкосновенность личности относится к категории неотъемлемых прав человека, ограничение которых государством допускается в особых случаях и только на основании конституционных законов, – мотивируют свою законодательную инициативу разработчики.
Намерение инициаторов законопроекта, безусловно, благое, своевременное, необходимое и заслуживает всяческой поддержки, если бы не одно обстоятельство, мимо которого пройти невозможно.
Дело в том, что п. 2 ст.16 Конституции Республики Казахстан установлено, что «арест и содержание под стражей, как мера пресечения, допускается только в предусмотренных законом случаях и лишь с санкции суда или прокурора, с предоставлением арестованному права судебного обжалования. Без санкции прокурора лицо может быть подвергнуто задержанию на срок не более семидесяти двух часов»2.
Как видим, Основным Законом Республики Казахстан право санкционирования ареста подозреваемого, обвиняемого предоставляется не только судам, но и прокурорам, и установлен срок задержания подозреваемого – не более семидесяти двух часов.
Согласно ст. 4 Конституции РК, «действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции и соответствующих ей законов. Конституция Республики Казахстан имеет высшую юридическую силу и прямое действие на всей территории Республики»3.
В связи с изложенным невольно возникают вопросы, требующие разрешения. По моему мнению, без внесения изменения в ст. 16 Конституции предложенные разработчиками изменения в Уголовно-процессуальный кодекс и Закон РК «О прокуратуре» противоречат Конституции Республики Казахстан, что является недопустимым. Однако вопрос о внесении изменений в Конституцию инициаторами законопроекта не затрагивается. Зная негативное отношение прокурорских работников и органов уголовного преследования к передаче санкционирования ареста суду и вообще к расширению контрольных полномочий суда в стадии предварительного расследования, можно предположить, что данный вопрос будет одним из трудно преодолимых барьеров на пути данного законопроекта.
Следует отметить, что при разработке законопроекта не учтены и другие существенные положения Уголовно-процессуального кодекса РК, также требующие внесения изменений.
Так, в случае принятия законопроекта право санкционирования ареста подозреваемого, обвиняемого будет предоставляться только судам. Следовательно, необходимо было предусмотреть внесение изменений и в ч. 2 ст. 59 УПК РК, устанавливающую исключительные полномочия суда.
Согласно концепции законопроекта, разработчиками предлагается исключить ст. 110 УПК РК, предусматривающую порядок судебного обжалования санкции прокурора на арест и продление срока ареста подозреваемого, обвиняемого.
Однако при предложении об исключении данной нормы разработчики не учли, что ст. 111 УПК РК, закрепляющая судебное обжалование санкции прокурора на принудительное помещение подозреваемого, обвиняемого в медицинское учреждение, предусматривает правила обжалования, аналогичные правилам судебного обжалования санкции прокурора на арест и продление срока ареста подозреваемого, обвиняемого, то есть прямо отсылает к ст. 110 УПК РК. В этой части закон требует существенной доработки.
Инициаторами законопроекта предлагается ч. 1 ст.161 УПК РК дополнить абзацем следующего содержания: «При исключительных обстоятельствах, могущих повлечь утрату или безвозвратное незаконное отчуждение имущества, подлежащего аресту, дознаватель, следователь вправе наложить на него арест без санкции прокурора или суда, но с последующим направлением им в течение двадцати четырех часов сообщения о произведенном аресте на имущество».
Следует отметить, что наложение ареста на имущество, как ограничение конституционного права гражданина, возможно только с санкции прокурора или суда. По нашему мнению, одного сообщения о проведенном без санкции прокурора или суда аресте на имущество будет недостаточно. В данном случае необходимо установить порядок действий в случае незаконного наложения ареста на имущество и возможные последствия по данному уголовному делу. В предложенной разработчиками редакции сказано лишь о направлении прокурору в течение двадцати четырех часов сообщения о произведенном аресте на имущество, но ничего не говорится о действиях прокурора после получения такого уведомления в случае незаконного наложения ареста на имущество. На наш взгляд, предлагаемое дополнение ч.1 ст.161 УПК РК требует дальнейшей доработки.
И, самое главное, на мой взгляд, – при разработке данного законопроекта инициаторами не учтен один из самых важных принципов уголовного судопроизводства: обеспечение судом объективности и беспристрастности (ст. 23, 24 УПК РК).
Так, согласно п. 6 ст. 90 УПК судья не может участвовать в рассмотрении дела, «если имеются обстоятельства, дающие основание считать, что судья лично, прямо или косвенно заинтересован в данном деле». Именно поэтому п. 6 ст. 109 УПК РК предусмотрено ограничение, что судья, рассматривающий жалобу на решение прокурора, не вправе принимать участие при разрешении дела по существу. В настоящее время в республике существуют более ста односоставных судов, но на практике их больше, с учетом вакансий, отпусков, болезней судей и т.п. Подумал ли кто-нибудь об этом? Не решив в данном случае вопроса об увеличении штатов односоставных судов, мы рискуем потерять объективность и беспристрастность со стороны судебной власти и, тем самым, лишиться защиты самой главной ценности – прав и свобод граждан. Не будем скрывать, что сегодня правовая психология судей в большинстве случаев ничем не отличается от прокурорской. Судья, санкционировавший арест, непременно, так же как прокурор, будет связан своим решением. Согласно пояснительной записке, реализация данного законопроекта не повлечет финансовых затрат, то есть увеличение штатной численности судов законопроектом не предусматривается.
На мой взгляд, разработчикам данного законопроекта вначале следовало бы решить вопрос об укреплении судебной власти, то есть учредить по республике административные суды. Только тогда можно созданным административным судам передать функцию санкционирования ареста и продления его сроков и другие вопросы, касающиеся ущемления конституционных прав и свобод (санкционирование обыска, проникновение в жилище, наложение ареста на имущество, прослушивание телефонных переговоров и т.п.). В этом случае полностью обеспечивались бы главные принципы судопроизводства – объективность и беспристрастность, так как судья, рассматривающий дело по существу, не будет связан решениями, принятыми в стадии предварительного расследования. Именно такой механизм обеспечения беспристрастности и объективности судебной власти принят во всех демократических государствах и, в том числе, в России.
И еще один немаловажный момент, на который следует обратить особое внимание. Сокращение срока задержания подозреваемого до 48 часов приведет в условиях казахстанской действительности к росту процессуальной неразберихи на стадии предварительного следствия, особенно по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях.
Рассмотрим ситуацию на примере такого весьма распространенного преступления, как убийство. В случае принятия законопроекта за этот срок (48 часов) следователь должен будет прежде всего осмотреть место происшествия, изъять вещественные доказательства, назначить судебно-медицинскую экспертизу трупа. (На эти мероприятия вместе с оформлением соответствующих протоколов и постановлений обычно уходит от шести часов до суток, я утверждаю это как практик с многолетним опытом). Далее, необходимо оформить задержание подозреваемого, вызвать защитника, если подозреваемый того пожелает, а также переводчика, если задержанный не владеет языком, на котором ведется судопроизводство. На практике часто бывает так, что защитник, избранный подозреваемым, не может сразу к нему явиться. Тогда, в соответствии с законом (п. 4 ст. 72 УПК РК), следователь ожидает его явки в течение двадцати четырех часов и лишь после этого вправе предложить подозреваемому пригласить другого защитника либо обеспечить ему защитника через профессиональную организацию адвокатов. Далее, следователь должен допросить подозреваемого с участием защитника, а также провести другие неотложные следственные действия: допрос нескольких свидетелей и медицинское освидетельствование подозреваемого. Нередко приходится проводить еще очные ставки, обыск и опознания. Только после того, как будут собраны достаточные доказательства, дающие основание для предъявления обвинения подозреваемому, следователь выносит постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого, а затем вновь вызывает защитника и с его участием предъявляет обвинение, разъясняет обвиняемому его права, допрашивает в качестве обвиняемого. После указанных действий следователь готовит постановление о заключении обвиняемого под стражу и идет к прокурору с ходатайством.
Полагаю, что средний казахстанский следователь, у которого в производстве одновременно несколько дел, вряд ли сможет одолеть весь этот объем работы за столь короткий срок. В таком случае, предвидя, что в установленный законом срок успеть невозможно, наши доблестные оперативные работники, да и следователи станут использовать всякого рода лазейки и ухищрения, дабы скрыть действительное время задержания подозреваемого.
Постараюсь объяснить, о чем идет речь. Надо признать, что сейчас, когда срок задержания подозреваемого – 72 часа и процедура дачи санкции на арест намного проще и короче, следователи нередко указывают в протоколе задержания более позднее время, нежели то, когда лицо было задержано фактически. Зачастую вместо протокола о задержании в качестве подозреваемого оформляют протоколы об административном задержании и спустя некоторое времени (иногда это несколько суток) оформляют надлежащий протокол. В этих случаях задержанные не имеют статуса подозреваемого в совершении преступлении, а оказываются в положении так называемого «неофициально» задержанного и тем самым лишаются права иметь защитника. Такие лица обычно содержатся не в изоляторе временного содержания, как того требует положение закона, а в кабинетах, подвалах или других подсобных помещениях, куда не всегда доберется проверяющий прокурор, да и полицейское начальство. Как показывает практика, с такими лицами особенно не церемонятся: их не кормят, и они чаще других задержанных подвергаются оскорблениям, насилию и пыткам. В настоящее время такие нарушения являются весьма распространенными, об этом неоднократно говорил и глава государства на встречах с представителями правоохранительных органов.
Если законопроект будет принят в предложенном авторами варианте, полагаю, что подобное беззаконие наверняка будет встречаться намного чаще, чем сейчас. И тогда доброе намерение инициаторов законопроекта облегчить участь подозреваемого приведет к значительному ухудшению его положения, росту процессуального беспредела.
Литература
1 Уголовно-процессуальный кодекс РФ. – М.: НОРМА, 2002.
2 Конституция Республики Казахстан. – Алматы: Жетi Жаргы, 1998.
3 Там же.