В современных условиях чрезвычайно важное практическое значение имеет не только явно выраженное и четко зафиксированное в национальных и международных правовых актах подтверждение принципа недискриминации, но и поиски путей активного противодействия дискриминационным актам. Концепция правовой политики РК, одобренная Указом Президента РК от 20.09.2002 г., устанавливает, что в целях международного взаимодействия «необходимо всемерно способствовать мерам, направленным на соблюдение прав, свобод и законных интересов граждан» 1. В системе таких мер особое место должно быть отведено реторсиям, предусмотренным нормами гражданского законодательства.
В статьей 1093 «Реторсия» ГК РК (Особенная часть) было закреплено: «Республикой Казахстан могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения прав граждан и юридических лиц Республики Казахстан». Однако из содержания данной нормы видно, что реторсия как мера ответного ограничения прав иностранцев не является абсолютно новым явлением, более того можно говорить о традиционности данной нормы для национального права. Ранее соответствующие положения содержались в ГК КазССР 1963 г. (ст. 558), Основах гражданского законодательства Союза ССР 1961 г. (ст. 122) и 1991 г. (ст. 162), а также в качестве общего принципа правового положения иностранцев — в п. 3 ст. 3 Закона СССР от 24.06.1981 г. «О правовом положении иностранных граждан в СССР»2.
Актуальность исследования данного вопроса подтверждает тот факт, что правоведы все чаще определяют реторсию в качестве общего принципа молодой отрасли международного частного права (МЧП)3. А между тем в отечественном праве, к сожалению, не наблюдается особого интереса к данному вопросу, большинство авторов ограничиваются лишь констатацией существования такой нормы, а в лучшем случае — воспроизведением соответствующей статьи закона4. Не акцентируют внимания на этой проблеме и авторы первого в Казахстане учебного пособия по МЧП — ни при рассмотрении общих положений МЧП, ни при определении правового положения иностранцев5. Единственным приятным исключением из такого сложившегося положения является комментарий профессора М.К.Сулейменова к разделу VII ГК РК (Особенная часть), затронувшего дискуссионные аспекты нормы о реторсии в связи с постановлением Конституционного Совета РК6.
Однако сложная история принятия ГК РК (Особенная часть) обнаружила серьезные противоречия в понимании реторсии. Постановлением Конституционного совета РК от 27 марта 1998 г. № 1/2 «Об обращении Президента РК «О соответствии Конституции Республики представленного на подпись Гражданского Кодекса (Особенная часть), принятого Парламентом Республики Казахстан 4 февраля 1998 года»формулировка статьи о реторсии была признана неконституционной7. Поэтому обращение к данной проблематике является вопросом лишь праздного интереса.
Каждое государство стремится создать своим гражданам максимально возможные благоприятные условия пребывания за границей. Если по отношению к нашему государству, нашим организациям или нашим гражданам будет применяться какое-либо ограничение дискриминационного порядка, то может быть применена ответная мера ограничительного характера по отношению к гражданам и юридическим лицам данного государства. Специфика реторсии состоит в том, что адресатом ответных мер является другое государство, допустившее дискриминационные акты. Однако непосредственное негативное воздействие испытывают граждане и юридические лица этого иностранного государства, которые не имеют отношения к дискриминационным действиям, кроме гражданской принадлежности к этому государству. Это и является причиной неоднозначного отношения к реторсии в правовой доктрине.
До недавнего времени реторсия исследовалась исключительно в рамках доктрины международного права, что обусловливает объективную необходимость обращения к международно-правовым разработкам.В реторсии как категории МЧП проявляется двойственная природа последнего, которое, по выражению алжирского коллизиониста М.Иссада, «является внутренним по своим источникам и международным по своему объекту». Однако необходимо избегать механическогопереноса без соответствующей адаптации категорий международного права в ткань национального права. Если в международном праве реторсия рассматривается в фокусе межгосударственных отношений, то в МЧП акцент делается на негативном воздействии на гражданско-правовое положение иностранных частных лиц.
В юридической литературе отмечается, что «такие реторсии имеют бесспорные основания в международном праве», «реторсия — это общепризнанный международно-правовой принцип». Правомерность реторсии с точки зрения международного права подчеркивается и в классических трудах А.Федросса и Л.Оппенгейма8. Реторсия (от ср.-век. лат. retorsio — обратное действие) в международном праве — правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физических и юридических лиц первого государства9.
К сожалению, новая формулировка ст. 1093 ГК РК четко не определяет, какой государственный орган принимает решения о реторсии, какие предварительные процедуры должны проводиться, каким правовым актом оформляются решения, какие «специальные ограничения» отечественных граждан и юридических лиц могут служить основанием для реторсии и какие ответные ограничения прав иностранцев могут быть введены. К тому же Казахстан отошел от привычной схемы, относившей установление реторсии к компетенции исполнительной власти. В СССР такое право принадлежало Совету Министров СССР, осуществлявшему общее руководство в области внешних сношений. «Реторсия как акт одного государства против другого может исходить лишь от правительства данной страны. Реторсии в отношении иностранного государства, связанные с тем, что это государство установило у себя ограничения прав советских граждан или советских организаций, вводились у нас лишь по специальным постановлениям Советского правительства»,10 — писал Л.А.Лунц.
Такая же формула была заложена в ст. 1203 Модели ГК СНГ 1996 г. и воспринята национальными гражданскими законодательствами большинства государств-участников СНГ. Так, например, ст. 1167 ГК Узбекистана от 29.08.96 г. гласит: «Правительством Республики Узбекистан могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения прав граждан и юридических лиц Республики Узбекистан». Аналогичное определение в кодексах Беларуси (ст. 1102), Кыргызстана (ст. 1176) и части третьей ГК РФ от 26.11.2001 г. (ст. 1194).
И в законодательных актах стран дальнего зарубежья можно видеть сходное решение данного вопроса. Так, ст. 430 ГК Монголии определяет, что если «иностранное государство особо устанавливает какие-либо ограничения право-, дееспособности граждан и юридических лиц Монголии, правительство Монголии может ввести ответные ограничения в отношении правоспособности и дееспособности граждан и юридических лиц такого государства». Такова установка и эстонского Закона об общих принципах ГК 1994 г. (§ 136), Декрета об охране интересов Польского государства и его граждан в международных отношениях, Закона Чешской Республики «О международном частном праве и процессе» (§ 32), Патентного закона Австрии 1970 г. (§ 51)11.
Постановлением Конституционного Совета РК от 27 марта 1998 г. такой вариант был признан противоречащим п. 4 ст. 3, п. 1 ст. 39 и п/п. 1) п. 3 ст. 61 Конституции РК (п. 2 постановления). В принципе доводы Конституционного Совета логичны, если права и свободы человека могут быть ограничены только законом, то в формулировке ст. 1094 проекта ГК действительно усматривалось несоответствие концепции разделения властей. Однако корректировка статьи о реторсии путем исключения слова «Правительством» не внесла ясности в определение органа, компетентного решать вопрос о реторсии.
На наш взгляд, было бы целесообразным прямое указание в законе органа, уполномоченного применять реторсию. Это устранило бы возможные домыслы и споры в будущем. А современное изложение реторсии в ГК требует дополнительной конкретизации, потому как речь идет о компетенции высших представительного или исполнительного органов власти. На основе систематического толкования Конституции и республиканского законодательства об иностранцах в духе постановления Конституционного Совета можно вывести, что реторсия относится к полномочию законодательной власти. На это указывает профессор М.К.Сулейменов: «Необходимо обратить внимание на то, что постановлением Совета отвергается право Правительства устанавливать ответные ограничения, но не отвергается полностью сама реторсия. Можно заключить, что РК имеет, несомненно, право на реторсию, но реторсия не может быть установлена Правительством. Следовательно, реторсия может быть установлена законодательным актом или указом Президента Республики Казахстан»12.Однако ответные ограничения как адекватная реакция государства потерпевших граждан рассчитана для оперативного воздействия на соответствующее иностранное государство. Как нам представляется, парламент обеспечить это не в состоянии, так как процедура разработки и принятия решения на законодательном уровне довольно сложна и длительна. Роль парламента должна выразиться в законодательном определении содержания реторсии, детальной регламентации процедуры принятия решения об ответных ограничениях и их применении; органов, ответственных за реализацию этих мероприятий; признаков ущерба национальным лицам как основания для реторсии, а также в установлении типичных принудительных мер, используемых в качестве реторсии. Поэтому реторсия не входит в компетенцию органов юстиции. По общему правилу суд при разбирательстве дела не обладает полномочием, установив факт ограничений необоснованного характера, прибегнуть к реторсии.
Справедливые нарекания со стороны юридической общественности вызвало то обстоятельство, что неоправданно много времени (почти полтора года) было затрачено на внесение незначительных с технико-юридической точки зрения корректив в текст закона.
Гуманизация международных отношений все чаще поднимает вопрос о соотношении ответных ограничений с правами человека. Высказываются мнения о недопустимости сохранения нормы подобного рода в законодательстве цивилизованного правового государства, при этом проводится ассоциация с варварским принципом талиона «око за око…». Негативная оценка реторсии отмечается и в зарубежной правовой доктрине. Так, германский профессор Х.Шак пишет: «… наступает существенное ухудшение правовой защиты, когда государство по сверхиндивидуальным политико-правовым мотивам … обращается с иностранной стороной процесса хуже, чем с гражданином своей страны в аналогичной ситуации. Даже если … и не противоречит международному праву, тем не менее несправедливо ставить иностранных граждан … в процессуально невыгодное положение, поскольку они вряд ли могут оказать влияние на поведение иностранного государства»13.
Факт сохранения реторсии в гражданском законодательстве РК требует, чтобы она применялась с соблюдением жестких юридических рамок, не допускающих чрезмерного, необоснованного ущемления прав иностранных граждан в ответ на действия их государств. Принуждение как «одно из средств реализации права», которое заложено в реторсии, должно быть правомерным как по основанию и цели, так и по методам и объему. Возникает вполне закономерный вопрос: в каком объеме могут применяться ограничения иностранных граждан в ответ на дискриминационные действия их государства в отношении казахстанских граждан?
Данный аспект проблемы недостаточно исследован и в правовой доктрине. Несмотря на признание международным правом интенсивность ответных мер не безгранична и имеет разумные, юридически допустимые пределы. Национальное законодательство не регламентирует принципы выбора вида и размера ответных мер. Конечно, сложно определить стандартные виды реторсионных мер, так как они полностью зависят от конкретной ситуации, от «специальных ограничений», ответом на которые они являются.
Но между тем вполне определенно можно утверждать: ответный характер реторсии предполагает соразмерность ограничительных мер в отношении прав иностранных граждан тем действиям, которыми вызваны14. «Обычно реторсии представляют собой меры, тождественные или аналогичные тем, против которых они направлены», — пишет профессор И.И.Лукашук15. Большой энциклопедический словарь определяет реторсии как ограничительные меры, принимаемые государством в ответ на аналогичные меры другого государства. Другие авторы считают, что «меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны вызвавшему их акту и прекращаются с момента восстановления прежнего положения»16.
Соразмерность (пропорциональность) необходимо корректировать принципом целесообразности, обусловливающим в итоге временность этих мер. Они должны прекращаться по достижении цели — побудить иностранное государство отменить «специальные ограничения» прав наших граждан. Интенсивность контрмер не может быть выше той, что необходима для достижения непосредственной цели. Превышение пределов необходимого само по себе может быть расценено как правонарушение — злоупотребление правом. Поэтому реторсии должны быть прекращены по достижении цели. Целью таких мер является обычно достижение отмены ограничений, установленных первым государством.
Правомерно ли в ответ на специальные ограничения, принятые иностранным государством, применять ответные ограничения в бльшем объеме? Правовая доктрина и практика не придерживаются позиции абсолютного равенства, тождественности реторсии действиям, которые явились ее причиной. При этом необязательно, чтобы вид и мера ответного ограничения совпадали с видом и мерой дискриминации, осуществленной в отношении отечественных граждан за рубежом, — считали А.М Арбузкин и О.Ф.Мураметс, исследовавшие принципы пребывания иностранцев в СССР17. По этому поводу следует заметить, что закон подчеркивает лишь ответный характер реторсии, а о совпадении по объему с ограничениями иностранного государства ничего не говорится. Значит, они в конкретном случае могут быть как большими, так и меньшими по объему в сравнении со «специальными ограничениями». Но при любой ситуации необходимо соблюдать баланс частных и публичного интересов.
Мы считаем, что для характеристики интенсивности реторсии точнее было бы использовать термин «адекватность». Адекватность ответных ограничений, вводимых в качестве реторсий, не требует, чтобы их виды и размеры обязательно совпадали со специальными ограничениями прав граждан, введенных иностранным государством.
В литературе встречаются мнения о возможности полного лишения правоспособности иностранцев в случае ответных ограничений. На наш взгляд, допустимо только частично (но ни в коем случае не полностью, пусть даже временно) ограничить гражданскую правоспособность иностранцев. Такой вывод основан на ст. 13 Конституции РК: «Каждый имеет право на признание его правосубъектности», сформулированной в духе «общепризнанных принципов и норм международного права» в области прав человека, «уважать» которые Казахстан обязался на конституционном уровне (ст. 8). В отличие от нашего Основного Закона ВДПЧ (ст. 6) и Международный пакт о гражданских и политических правах (ст. 16) дают более конкретизированную формулировку рассматриваемой нормы, оговаривая, что данное право должно признаваться за человеком независимо от страны пребывания: «Каждый человек, где бы он не находился, имеет право на признание его правосубъектности».Этоправо гарантируется человеку независимо от гражданства, продолжительности проживания или оснований пребывания в стране.
Более того, можно говорить о том, что даже на отдельном участке гражданско-правового регулирования сомнительно полное изолирование иностранных субъектов из определенного государства. Наши умозаключения подтверждают комментарии авторитетных зарубежных экспертов. Так, известный специалист ВОИС К.Мазуйевкомментариикст. 6 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, допускающей возможность реторсии в отношении государств, не обеспечивающих должный уровень охраны авторских прав, считал позволительным «производить только ограничение охраны, но не полный отказ в ее предоставлении. Таким образом, страна, отказывающая полностью в охране, превышает предусмотренное Конвенцией правило»18.
Необоснованное ограничение этих прав запрещается всем арсеналом национально-правовых средств. В исключительных случаях, обусловленных публичными интересами, допускаются ограничения конституционных прав и свобод человека, порядок, пределы и основания которых строго регламентированы в ст. 39 Конституции РК. К таким же неограничиваемым правам относятся правосубъектность, право на судебную защиту, равенство перед законом и судом, право на жизнь (ст.ст. 13, 14, 15), право на личную свободу (п. 1 ст. 16), право на неприкосновенность (ст. 17), право на пользование родным языком (ст. 19), право на свободу совести (ст. 22), гарантии права собственности (п. 2 ст. 26)19.
Недостаточный интерес в доктрине не означает, что реторсия является ординарной нормой. Небогатая современная практика характеризует реторсию как исключительное, крайнее средство разрешения конфликта в сфере международного частного права. Особенность частноправового регулирования состоит в доминирующей роли диспозитивных методов. Кстати, следует отметить, что и норма о принуждении в форме реторсии в законодательстве РК сформулирована как диспозитивное правило: как право государства на применение ответных ограничений к гражданам иностранного государства, она не является юридической обязанностью. В отличие от ответственности здесь нет автоматизма, все зависит от воли пострадавшей стороны. Поэтому реторсии часто применялись до середины ХХ в., сейчас же в чистом виде данная мера наблюдается довольно редко.
Правомерность реторсий определяется прежде всего по соответствию основным целям и принципам международного права.Данное требование необходимо закрепить законодательно, как это сделано в ст. 34 Закона РФ о государственном регулировании внешнеторговой деятельности от 13 октября 1995 г.: «… вводить ответные меры … в соответствии с общепризнанными нормами международного права и в пределах, необходимых для эффективной защиты экономических интересов...».
Проблема реторсии тесно связана с принципом взаимности. Содержание принципа и цели применения реторсии напоминают применение принципа взаимности, но с противоположным эффектом. Более того, в юридической литературе реторсию довольно часто именуют «обратной взаимностью», «взаимностью со знаком минус». Как негативную форму проявлениявзаимности воспринимает реторсию российский ученый Л.Н.Галенская: «Взаимность применяется не только при предоставлении каких-то прав или льгот, но и при введении определенных ограничений в ответ на ограничения, применимые иностранным государством. Такого рода ответные ограничительные меры называются реторсией»20.
В некоторых национально-правовых системах (например в германском праве) прослеживается тенденция придания взаимности реторсионного содержания. Это отмечается в научных трудах по германскому гражданскому праву Л.Бара, Ф.Кунтца, Т.Ниемейера, В.М.Корецкого. «Надо воздействовать на определенное государство, надо добиться, чтобы оно предоставило германским гражданам более широкие права. Средством для этого должно быть орудие, бьющее непосредственно и только того, на кого собираются воздействовать. Таковым явилась реторсия. Цель реторсии и взаимности — в общем одна, но действие реторсии более верное и сосредоточенное. Немцы предпочитают поэтому, реторсию … Этим объясняется, что германская литература связывает взаимность с реторсией»21. Современная цивилистика скептически относится к такой трактовке взаимности как «неблагоразумной и с национальной точки зрения» и рассматривает взаимность и реторсии как тесно взаимосвязанные, но самостоятельные принципы МЧП.
В основном реторсию характеризуют как основное средство восстановления взаимности в международных отношениях. Но назначение реторсии состоит не только в восстановлении взаимности, но и в обеспечении эффективного функционирования национального режима, режима наибольшего благоприятствования и даже преференциального режима. Реторсия — это негативный потенциал взаимности (а точнее, взаимности в широком смысле).
В связи с тем, что реторсия является институтом МЧП, нельзя игнорировать его связи с коллизионным правом. Как известно, механизм коллизионного регулирования отражает сложный процесс взаимодействия различных правовых систем. Наряду с взаимностью, правовой квалификацией, обратной отсылкой и др. реторсия является правовым вопросом, решение которого отнесено к первой стадии коллизионного регулирования — применения коллизионной нормы. И только после решения вопросов первой стадии возможен переход на вторую стадию — непосредственного применения права, к которому идет отсылка22.Как видим, реторсия может оказать определяющее влияние на выбор применимого права к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом.
В случаях, когда суд иностранного государства при рассмотрении дел с участием граждан и юридических лиц РК по дискриминационным мотивам отказывается применять нормы казахстанского права, к которому отсылают иностранная коллизионная норма, у нашего государства возникает право на аналогичные акты, запрещающие национальным судам применять право соответствующего иностранного государства. Тогда публичные интересы будут доминировать над интересами эффективности гражданско-правового регулирования, что может приводить к тупиковым ситуациям, препятствующим национальным судам принимать справедливые решения за неимением возможности обратиться к иностранному праву, наиболее тесно связанному с отношением, осложненным иностранным элементом. История свидетельствует, что даже во время вооруженных конфликтов воюющие государства не отказывали в применении отечественного права «враждебных иностранцев», к которому отсылала коллизионная норма.
Завершая краткий анализ этой правовой проблемы, необходимо подчеркнуть, что реторсия является важным юридическим средством в сложном механизме обеспечения общеправового принципа недискриминации в МЧП, создающим надежные гарантии обеспечения личных и имущественных прав частных лиц в отношениях с иностранным элементом. Законодательное закрепление реторсии в национальном праве выполняет важную общепревентивную функцию, удерживая государства от необоснованных ограничений прав иностранных граждан под угрозой ответных негативных мер в отношении его собственных граждан за рубежом. В то же время скудность практического материала и отсутствие соответствующего теоретического обоснования затрудняют правильное понимание и могут отразиться на эффективности применения нормы о реторсии. Все это требует углубленного исследования вопроса. И, как нам представляется, дальнейшее совершенствование законодательства о реторсии как в материальном, так и в процессуальном правовом плане должно проводиться в соответствии с общими ориентирами, обозначенными в Концепции правовой политики РК, одобренной Указом Президента РК от 20.09.2002 г. № 949: «… процесс разработки законодательных актов должен характеризоваться решительным уменьшением количества отсылочных норм и оптимально возможной конкретизацией законов»23.
Список литературы
1. Концепция правовой политики РК, одобренная Указом Президента РК от 20.09.2002 г. № 949 // Юридическая газета. – 2002. — №40 (463). — С. 4–5.
2. Ведомости Верховного Совета СССР. — 1981. — № 26. — Ст. 836.
3. Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3 т. Т. 1. Общая часть: Учебник. — М.: БЕК, 2000. — С. 103–104, 118–121; Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций. — М.: Норма, 2000. — С. 131–132; Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий / Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. — Алматы: Жетi жарғы, 2000. — С. 750–752.
4. Баймолдина З.Х. Гражданское процессуальное право Республики Казахстан: В 2 т. — Т. 2. Особенная часть (темы 16–30). Учебник. — Алматы: КазГЮА, 2001. — С. 468.
5. Международное частное право. — Алматы: Гылым, 1998.
6. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). — С. 750–753.
7. Вестник Конституционного Совета РК. — 1999. — Вып. 2. — С. 113.
8. Оппенгейм Л. Международное право. Т. II (I) — М.: Иностр. лит., 1949. — § 29-32; Федросс А. Международное право. — М.: Иностр. лит., 1959. — С. 409.
9. Большой юридический словарь / Под ред. А.Я.Сухарева, В.Д.Зорькина, В.Е.Крутских — М.: ИНФРА-М, 1997. — С. 595.
10. Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. — М.: Юрид. лит., 1975. — С. 23
11. Международное частное право: Иностранное законодательство. — М.: Статут, 2001. — С. 438, 610, 676.
12. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). — С. 753.
13. Шак Х. Международное гражданское процессуальное право. — М.: БЕК, 2001. — С. 17.
14. Звеков В.П. Международное частное право. — М.: Норма — Инфра-М, 2000. — С. 131.
15. Лукашук И.И. Международное право. Общая часть; Учебник. — М.: БЕК, 1997. — С. 182.
16. Большой юридический словарь / Под ред. А.Я.Сухарева, В.Д.Зорькина, В.Е.Крутских. — М.: ИНФРА-М, 1997. — С. 595.
17. Арбузкин А.М., Мураметс О.Ф. Принципы правового регулирования пребывания в СССР иностранцев. Ч. 1. — М., 1979. — С. 53–54.
18. Международные конвенции об авторском праве. — М.: Прогресс, 1982. — С. 58.
19. Сапаргалиев Г.С. Конституционное право республики Казахстан; Учебник. — Алматы: Жетi жаргы, 1998. — С. 90.
20. Галенская Л.Н. Международное частное право; Учеб. пособие. — Л.: ЛГУ, 1983. — С. 34.
21. Корецкий В.М. Избранные труды; В 2 кн. — Кн.1. — Киев, 1989. — С. 75, 78.
22. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). — С. 750; Международное частное право. Современные проблемы. — М.: ТЕИС. — 1994. — С. 450.
23. Концепция правовой политики РК, одобренная Указом Президента РК от 20.09.2002 г. № 949 // Юридическая газета. — 2002. — № 40 (463). — С. 4–5.