Цена в договоре железнодорожной перевозки грузов: антимонопольная и гражданско-правовая политика

Цена в договоре определяется соглашением сторон. В предусмотренных законодательными акта­ми случаях применяются цены (тарифы), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами (п. 1 ст. 3 85 ГК). Железнодорожную перевозку грузов в Казахстане осуществляет единственный перевозчик — ЗАО «Казахстан Темир Жолы», поэтому является есте­ственным монополистом и подпадает под действие Закона от 9 июля 1998 г. № 272-1 «О естествен­ных монополиях» (далее — Закон о естественных монополиях). Деятельность естественных монопо­листов регулирует Агентство Республики Казахстан по регулированию естественных монополий и защите конкуренции (далее — Агентство), которое является для естественных монополистов уполно­моченным органом. Регулирование деятельности субъектов естественной монополии уполномочен­ным органом осуществляется установлением цен (тарифов) или их предельного уровня (ст. 15 Закона о естественных монополиях). Таким образом, Агентство устанавливает тарифы на железнодорожную перевозку.

В условиях отсутствия конкуренции или ограниченной конкуренции коммерческая организация может навязать потребителю за свои услуги цены выше рыночных. Чтобы этого не произошло, и вво­дится государственное регулирование цен. Такое регулирование в условиях ограниченной конкурен­ции или ее отсутствия необходимо. Для сравнения можем отметить, что в США, где существует бо­лее 4 десятков железнодорожных компаний, также осуществляется государственное регулирование цен. Правда, надо отметить, что 67 % железных дорог США не подпадает под антимонопольное регу-лирование^[1]. Таким образом, Агентство, защищая потребителей, имеет задачей устанавливать для пе­ревозчика рыночно обоснованные цены. Достаточно непросто найти объективные критерии для опре­деления размера такой цены (далее — тарифа). И в этой части необходимо найти точную грань вза­имодействия гражданско-правовых и государственно-правовых методов регулирования.

В казахстанском законодательстве тариф определяется по следующей схеме. Перевозчик направ­ляет в Агентство на утверждение проекты предлагаемых тарифов. При этом обосновываются издер­жки перевозчика и норма прибыли^[2]. На основании поступившего предложения Агентство принимает решение об утверждении представленных тарифов или отказе в их утверждении, что означает сохра­нение старых тарифов.

Тарифы на внутригосударственные перевозки в Казахстане образуются на основе твердой та­рифной сетки (Прейскурант 10-01 1989 года^[3], где тарифы выражены в советских рублях), с поправ­кой на коэффициенты, периодически утверждаемые Правительством. Тарифы на экспортно-импор­тные перевозки в Казахстане образуются на основе твердой тарифной сетки для транзитных перево­зок, утвержденной международным соглашением^[4] и выраженной в швейцарских франках, умножен­ной на коэффициент пересчета рыночного курса швейцарского франка на дату отгрузки и умножен­ной на повышающие коэффициенты, периодически утверждаемые Правительством.

Одна из проблем тарифообразования в Казахстане — твердая тарифная база недостаточно точно учитывает необходимые издержки. Для внутригосударственных перевозок тарифная база рассчиты­валась в советское время, когда были иные экономические условия. Для экспортно-импортных пере­возок тарифная база рассчитывалась исходя из экономики стран Западной Европы. Поэтому исполь­зование таких базовых тарифов в Казахстане не имеет самодовлеющей ценности. Вместо упомянутых базовых тарифов можно было бы с тем же успехом использовать любые другие, отвлеченные от эко­номики Казахстана. В то же время такую ситуацию надо менять. Пока же и перевозчика, и Агентство не беспокоит размер базового тарифа. Для перевозчика важен конечный тариф, а для Агентства — размер коэффициента, который надо установить к базовому тарифу. Следует признать, что Агентству достаточно сложно (если вообще возможно) установить реальные издержки железной дороги. Агент­ство принимает как должное документы перевозчика при обосновании нового тарифа, обосновыва­ющие издержки, не имея физической возможности проверить данные по каждой представленной цифре. Поэтому повышающий коэффициент, в конечном счете, скрывает неточность издержек, а по­лученный в результате тариф покрывает все затраты железной дороги (как обоснованные, так и необоснованные).

Одна из проблем, на которую следует обратить внимание, — в Казахстане не оспариваются базо­вые тарифы. Вся борьба между Агентством, монополистом и грузоотправителем разворачивается вокруг поправочных коэффициентов. Мы понимаем, что нельзя поправить базовые ставки перевозок для экспортно-импортного сообщения, поскольку они утверждены международным соглашением. Однако для внутренних перевозок, возможно, следует разработать, исходя из казахстанских реалий, свои обоснованные базовые ставки (тарифы) по отдельным классам товаров.

В связи с установлением государством тарифов на услуги железнодорожной перевозки в Казах­стане мы считаем важным поднять несколько гражданско-правовых проблем. Во-первых, является ли договор железнодорожной перевозки публичным договором? Данный вопрос является частью более общего вопроса, имеющего важные гражданско-правовые последствия, — является ли договор на оказание услуг естественным монополистом по общему правилу публичным договором?

«Публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и уста­навливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.)» (ч. 1 п. 1 ст. 387 ГК). Как можно заметить, законодатель в примерном перечне видов публичных договоров в процитированной норме не указал перевозку грузов. Обращая внимание на примерный перечень публичных договоров, отме­тим, что их обобщают стандартные условия, выдвигаемые предпринимателем для всех потенциаль­ных контрагентов. Предприниматель в публичном договоре не собирается согласовывать какие-то су­щественные условия (торговаться). Все существенные условия выставлены им в публичной оферте. Во всех других (непубличных) договорах предприниматель может отказать потенциальному контра­генту в заключении договора на переговорах, поскольку он только в ходе переговоров согласовывает условия договора и в этом заключается его инициативная деятельность и предпринимательский риск. Если подобные рассуждения взять за основу, то любой договор по оказанию услуг естественным мо­нополистом следует квалифицировать как публичный.

Из этого суждения вытекают три вывода. Во-первых, «коммерческая организация не вправе ока­зывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кро­ме случаев, предусмотренных законодательством» (ч. 2 п. 1 ст. 387 ГК). Во-вторых, «отказ коммер­ческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары (работы, услуги) не допускается» (ч. 1 п. 3 ст. 387 ГК). И, в-третьих, «цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законодательством допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей» (п. 2 ст. 387 ГК).

Для целей понимания последней процитированной нормы под термином «законодательство» ГК понимает нормативные акты с юридической силой не ниже постановления Правительства (п. 1 ст. 3 ГК). Таким образом, Парламент и Правительство (а в некоторых случаях и Президент РК) своими нормативными актами могут установить льготные тарифы для отдельных категорий потребителей. И Правительство периодически пользуется этим правом, устанавливая льготные тарифы, например, для перевозок угля. В связи с этим возникает вопрос — является ли дискриминационным установление разных тарифов для разных видов потребителей. Мы полагаем, что ответ должен быть следующим. Если Правительство или Парламент устанавливают льготные тарифы для отдельных категорий по­требителей, то это хотя и дискриминационно, но легитимно. Если Правительство или Парламент ус­танавливают льготные тарифы для отдельных потребителей, это и дискриминационно, и не легитим­но. В идеале разные тарифы должны, по-нашему мнению, устанавливаться не для отдельных потре­бителей (отдельных категорий потребителей), а на определенные группы товаров. Не легитимно уста­новленный тариф, без сомнения, может быть оспорен в суде.

В практике США иной подход по этому вопросу. По требованию грузоотправителя тариф может быть снижен в отношении как определенного грузоотправителя, так и тех, кто имеет одинаковые эко­номические условия грузоотправки. Основанием к снижению тарифов является размер обоснованных издержек. То есть действует принцип: «грузоотправитель не должен оплачивать неэффективные транспортные издержки». В Казахстане же нельготный тариф может быть снижен только в отноше­нии всех грузоотправителей определенного вида товара. И такой подход мы считаем обоснованным.

Более радикальный подход к основанию для снижения тарифа практикуется в Канаде. Если ожи­дается, что грузоотправитель понесет существенный ущерб от перевозок по существующему тарифу, то регулирующий орган должен понизить тариф. Мы не можем согласиться с логикой такой схемы регулирования, так как предпринимательский риск грузоотправителя перекладывается на перевозчи­ка, в то время как убытки грузоотправителя могут быть связаны не только с экономически необосно­ванными тарифами, но и со многими другими обстоятельствами, за которые перевозчик не отвечает. Тем не менее интересен сам принцип регулирования в США и Канаде — «железная дорога должна защищать интересы грузоотправителя, а грузоотправитель должен извещать регулирующий орган о том, что что-то с тарифами не так».

В Казахстане роль грузоотправителя существенно ниже. Его воздействие на тарифную политику ограничивается участием в публичных слушаниях на стадии рассмотрения проекта нового тарифа (пп. 1 и 1-1 ст. 17 Закона о естественных монополиях) и обжалованием размера уже установленного тарифа. В первом случае слабым моментом является то, что грузоотправителя могут и не пригласить на публичные слушания^[5], а если и пригласят, то не обязаны принять его доводы во внимание. Во вто­ром случае проблема заключается в том, что невозможно обжаловать тариф, не зная издержки моно­полиста. Информация об издержках монополиста является закрытой и, как правило, не предоставля­ется грузоотправителю ни перевозчиком, ни Агентством. Поэтому было бы желательно в Закон о ес­тественных монополиях записать право пользователя услуг субъекта естественной монополии полу­чать от монополиста и от Агентства необходимую информацию об издержках, предоставленную мо­нополистом в обоснование повышения тарифов. Соответственно необходимо предусмотреть обязан­ность Агентства рассматривать заявления пользователей услуг монополиста о понижении тарифа с вынесением в определенный срок мотивированного решения. Естественно, для этого Агентство обя­зано предоставлять потребителю всю необходимую для обоснования изменения тарифа информацию.

Теперь вернемся к положению о том, что «отказ коммерческой организации от заключения пуб­личного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары (работы, услуги) не допускается» (ч. 1 п. 3 ст. 387 ГК). Это положение перекликается с положением «коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отноше­нии заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законодательством». Это правило находит выражение при транспортировке в принципе «равного доступа» грузоотправителей к транспортной системе. Этот принцип закреплен рядом подзаконных актов Казахстана^[6]. Однако по разным причинам не всегда соблюдается. Кроме того, для транспортировки нефти существуют до­полнительные ограничения. К компетенции Правительства относится установление количественных ограничений (квот) на транспортировку нефти различными видами транспорта (подпункт 6-2 ст. 5 Указа о нефти)^[7]. Тем не менее за пределами упомянутого ограничения отказ перевозчика заключить договор перевозки на условиях утвержденного Агентством тарифа (или по другому основанию) мо­жет быть оспорен в судебном порядке, с понуждением перевозчика к заключению договора (есте­ственно, если перевозчик обладает соответствующими мощностями для оказания услуг).

В практике регулирования железнодорожных перевозок Казахстана внутренние тарифы всегда отличались от экспортно-импортных. В связи с этим возникает вопрос: является ли установление раз­ных тарифов на внутренние и экспортно-импортные перевозки дискриминацией грузоотправителей? Если отвечать на этот вопрос в общем, то можно сказать, что «да, имеет место дискриминация». Но обращаем внимание на то, что такая дискриминация носит легитимный характер, поскольку закреп­лена в нормативных актах^[8]. Кроме того, следует иметь в виду, что международным договором с учас­тием Казахстана может быть установлен тариф, отличающийся от внутреннего. И в этом случае раз­личие в тарифах нельзя считать дискриминацией, поскольку международный договор имеет приори­тет перед национальным законодательством (п. 3 ст. 4 Конституции). Таким образом, дискримина­ция, вытекающая из различия внутренних и экспортно-импортных тарифов, имеет порой объектив­ный характер и роль Агентства сводится к тому, чтобы свести это различие к минимуму или ликвиди­ровать вообще.

Если сравнивать схемы регулирования железнодорожных тарифов в Казахстане и США, то обра­щает на себя внимание, что в Казахстане регулирующий орган (Агентство) занимает активную пози­цию. Либо рассматривая предложения перевозчика (грузоотправителя), либо на основе своего анали­за без заявления перевозчика (грузоотправителя), Агентство принимает решение об увеличении (по­нижении, оставлении без изменения) тарифа. В США же регулирующий орган строит свою работу по другому принципу. Он принимает решение по изменению тарифа только по заявлению грузоотправи­теля, если тот считает, что тариф не обоснован.

В Казахстане крайне редко оспариваются действующие тарифы. Обычно пересмотр осуществля­ется по заявлению монополиста, с просьбой повысить существующий тариф. В этих условиях для по­требителя важна тарифная стабильность. Она нужна для многих целей и, в первую очередь, для пла­нирования затрат потребителя. Поэтому антимонопольное законодательство в качестве дополнитель­ной гарантии установило правило, по которому тарифы могут пересматриваться не чаще двух раз в год (п. 3 ст. 18 Закона о естественных монополиях). При этом пересмотр тарифа означает, что по уже заключенным договорам должен применяться новый тариф, а не тот, который действовал на дату за­ключения договора. Несколько иначе решен этот вопрос в США. Там тариф может пересматриваться каждые три месяца. В рамках же уже заключенного договора тариф может не меняться 5 лет, а в неф-теиндустрии природного газа США тарифы устанавливаются на 10 лет. В то же время грузоотправи­тель может обратиться с просьбой о пересмотре тарифа. С одной стороны, стабильный тариф выго­ден для грузоотправителя. С другой стороны, низкий тариф может вызвать демпинг, который потен­циально может нанести ущерб перевозчикам при перевозках иными видами транспорта. Также могут возникнуть противоречия с законодательством о трансфертном ценообразовании и налоговым зако­нодательством. Хотя вероятность этого, как мы предполагаем, не очень велика, тем не менее негатив­ный эффект для рынка и интересов государства возможен. Поэтому мы полагаем, что казахстанский подход к решению описанной проблемы более соответствует казахстанским условиям неконкурен­тного рынка железнодорожных перевозок.

Мы полагаем, один из ключевых моментов в решении проблемы относительно высокой стоимос­ти железнодорожных перевозок^[9] заключается в монопольном положении казахстанского перевозчи­ка. Реорганизация ЗАО «Казахстан Темир Жолы» в рамках принятой программы — создание единого (единственного) юридического лица по грузовым перевозкам и единого (единственного) юридическо­го лица по пассажирским перевозкам^[10]. Такая реструктуризация не создает конкурентного рынка, хотя и может быть рассмотрена как предварительная стадия борьбы с монополизмом. Мы видим создание конкурентного рынка по следующей схеме. Железнодорожные пути и иная инфраструктура отделя­ются от перевозчика. Существующего перевозчика реорганизуют путем разделения на примерно два десятка перевозчиков. Каждый перевозчик имеет свой подвижной состав и заключает договоры на использование железнодорожных путей с их собственником. В этих условиях у грузоотправителя по­является выбор перевозчиков, что должно существенно снизить тариф. Например, в США цены на пассажирские авиаперевозки ниже цен на железнодорожные перевозки за счет более высокой конку­ренции в авиаперевозках.

Другой важный момент, влияющий на размер тарифа, — перекрестное субсидирование. Общеиз­вестно, что на железной дороге прибыль от грузовых перевозок покрывает убыточность пассажир­ских перевозок, а прибыль от перевозок нефти дотирует перевозки угля, сельскохозяйственной про­дукции, перевозки в направлении порта Актау и т.п. Такое положение искажает рыночные отноше­ния, ценообразование и притупляет мотивацию к нормальному рыночному поведению. Мы понима­ем, что государство, выполняя свою социальную функцию, пытается поддержать возможность граж­дан пользоваться услугами железнодорожного транспорта, поддерживать малорентабельное сельско­хозяйственное производство, заинтересовать грузоотправителя в перевозках определенных грузов или по определенным направлениям. Однако метод перекрестного субсидирования ошибочен в прин­ципе. Он нарушает интересы тех грузоотправителей, за счет которых идет понижение тарифов для других. По-нашему мнению, государственное дотирование должно осуществляться за счет государ­ственного бюджета. Государство имеет три основных источника пополнения бюджета для дотирова­ния: налогообложение, отчисление в бюджет от государственных предприятий и от выдачи лицензий. Увеличивая отчисления через эти рычаги (что, конечно же, объективно вызовет некоторое общее по­вышение тарифов), государство далее через бюджет может дотировать либо пользователей услуг мо­нополиста (тогда тарифы будут реальными рыночными), либо перевозчика (тогда тариф для опреде­ленных грузов, субъектов или направлений будет пониженным). Из сказанного следует, что в каче­стве одной из задач перед Агентством должна стоять борьба с перекрестным субсидированием.

На сегодняшний день мы можем констатировать, что цена перевозки недостаточно обоснованна и не является рыночной, так как 1) перевозчик является единственным монополистом; 2) у перевозчи­ка нет стимулов к удешевлению перевозок; 3) цена образуется нерыночными (или квазирыночными) средствами. Такое положение позволяет так определить основную задачу науки гражданского права в рассматриваемой области: необходимо перевести ценообразование из административной (антимоно­польной) плоскости в гражданско-правовую. Путь к этому лежит через ликвидацию монополии пере­возчика. При решении этой задачи цена перевозки может стать договорной. Роль же Агентства в этом случае будет заключаться в отслеживании ценового сговора между перевозчиками на основе заявок грузоотправителей.

Подводя некоторый итог сказанному, так определим основные задачи науки гражданского права и государства в сфере улучшения железнодорожных перевозок:

1)   необходима точная оценка активов железной дороги, что даст принципиальную возможность точно определять затраты перевозчика;

2)   необходимо создать конкурентную среду железнодорожных перевозок. Не имеет значения, сколько собственников будет у железнодорожных путей, железнодорожных станций и иной железно­дорожной инфраструктуры, грузоотправитель должен заключать договор не с ЗАО «Казахстан Темир Жолы» или территориальной железной дорогой, а с железнодорожной компанией, которая арендует пути у собственника путей и конкурирует с достаточно большим количеством иных железнодорож­ных компаний, также арендующих железнодорожные пути и иную инфраструктуру.