Необходимость защиты прав и интересов детей, оставшихся без попечения родителей и передаваемых на воспитание в семьи, проживающие за пределами Республики Казахстан, требует особого подхода к процедуре международного усыновления. Имевшиеся пробелы в правовом регулировании международного усыновления нередко приводили к существенным нарушениям прав детей, которые фактически становились объектом коммерческой деятельности. Международное усыновление в Республике Казахстан из года в год растет. В г. Алматы, например, в 2005 г. усыновление детей иностранными гражданами составило примерно 40% от общего числа усыновленных детей, в Алматинской области каждый третий усыновленный ребенок выбывает за пределы государства. Основные положения, касающиеся международного усыновления, закреплены в Конвенции ООН о правах ребенка 1989 г. (ст. ст. 20, 21). Это во-первых, признание его в качестве альтернативного способа ухода за детьми, лишенными семейного окружения, допустимого лишь тогда, когда "обеспечение какого-либо подходящего ухода в стране происхождения ребенка является невозможным". Во-вторых, отнесение решения вопроса об усыновлении к ведению компетентных органов государства. В-третьих, необходимость, чтобы при усыновлении в другой стране относительно ребенка применялись те же гарантии и нормы, которые используются при внутригосударственном усыновлении. И, наконец, в-четвертых, недопущение, чтобы устройство ребенка приводило к получению неоправданных финансовых и иных выгод связанными с усыновлением лицами. Эти принципы были в полной мере восприняты и закреплены в тексте специально посвященной вопросам международного усыновления Гаагской конвенции о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления от 29 мая 1993 г. В ней употребляется термин "иностранное усыновление", в целом созвучный термину "международное усыновление". Иностранное усыновление имеет место, "когда ребенок, постоянно проживающий в одном Договаривающемся государстве ("государство происхождения"), переехал, переезжает или должен переехать в другое Договаривающееся государство ("принимающее государство") либо после его усыновления в государстве происхождения супругами или лицом, обычно проживающими в принимающем государстве, либо в целях такого усыновления в принимающем государстве или в государстве происхождения" (п. 1 ст. 2 Конвенции). [1.2]
В Гаагской конвенции нашли более детализированную форму положения Конвенции ООН о правах ребенка относительно усыновления, а также закреплен ряд новых правил такого усыновления, например, относительно его признания (ст. ст. 23 - 26) и правовых последствий (п. 2 ст. 2, ст. ст. 26, 27); об использовании личных сведений, собранных или переданных в соответствии с конвенцией, только для соответствующих целей (ст. ст. 30, 31) и др. Особое значение имеют правила о соотношении норм конвенции с национальным законодательством стран-участниц (ст. 28) и международными договорами (ст. 39), о применении конвенции государствами, имеющими две и более правовых систем на своих территориях (ст. ст. 6, 36 - 38).
Многие положения Гаагской конвенции не находят отражение в Казахстанском законодательстве. Ряд аналогичных правил был присущ отечественному семейному праву еще до принятия нового законодательства о браке и семье, некоторые были введены в него впоследствии путем принятия внутригосударственных актов. В частности, созвучна положениям Гаагской конвенции норма п. 1 ст. 165 ЗБС о праве, применимом к усыновлению казахстанских детей иностранными гражданами. На территории РК усыновление и удочерение (как и их отмена) детей казахстанских граждан иностранными гражданами или лицами без гражданства производится соответственно по законодательству государства, гражданином которого является усыновитель, или по законодательству государства, на территории которого усыновитель имеет постоянное место жительства на момент подачи заявления об усыновлении, удочерении (об их отмене). Помимо законодательства указанных выше государств должны также соблюдаться с учетом положений международного договора РК о межгосударственном сотрудничестве в области усыновления детей правила казахстанского законодательства, а именно правила о детях, передаваемых на усыновление (ст. 76 СЗ); об учете таких детей и лиц, желающих усыновить ребенка (ст. 78); о процедуре усыновления (ст. 77); о требованиях к кандидатуре усыновителей (ст. 77); об условиях усыновления - разнице в возрасте между усыновителем и усыновленным (ст. 81), согласии родителей ребенка на усыновление (ст. 83) и возможности усыновления без их согласия (ст. 83,), согласии ребенка на усыновление (ст. 84), согласии супруга усыновителя (ст. 85), согласии опекунов (попечителей), приемных родителей, руководителей учреждений, в которых находится ребенок (ст. 82). Хотя Гаагская конвенция ратифицирована Республики Казахстан". Помимо требований, распространяющих свое действие, как на внутригосударственное, так и на международное усыновление (например, возможность передачи на усыновление только несовершеннолетних детей, оставшихся без родительского попечения; освобождение заявителей по данной категории дел от уплаты государственной пошлины; обязательное личное присутствие заявителей в судебном заседании при рассмотрении дела; участие в деле органов опеки и попечительства и прокурора), в сфере международного усыновления действуют и специфические правила [2.2]. Так, усыновление иностранными гражданами, лицами без гражданства допускается только в случаях, если не представляется возможным передать детей на воспитание в семьи граждан РК, постоянно проживающих на ее территории, либо на усыновление родственникам детей независимо от гражданства и места проживания этих лиц. Учет иностранных граждан и лиц без гражданства, желающих усыновить детей, производится органами исполнительной власти субъектов РК или органом исполнительной власти, т.е. МОН РК. Однако непосредственное обращение в МОН для постановки на учет допускается только в случаях, если кандидаты в усыновители предварительно не смогли подобрать для усыновления ребенка на территориях двух субъектов РК. Порядок учета на областном и республиканском уровнях определяется в правила передачи детей на усыновление (удочерение) и осуществления контроля за условиями их жизни и воспитания в семьях усыновителей на территории Республики Казахстан. Об учете на областном и республиканском уровнях лишь иностранных граждан и лиц без гражданства, нормы указанных Правил распространяют соответствующие процедуры дополнительно на граждан РК, постоянно проживающих за пределами ее территории и желающих усыновить или удочерить ребенка. Деятельность на территории Республики Казахстан специально уполномоченных иностранными государствами органов и организаций по усыновлению детей может осуществляться в силу международного договора РК или на основе принципа взаимности и не должна преследовать коммерческих целей. Порядок такой деятельности определяется Правительством РК по представлению МОН, Министерства юстиции и Министерства иностранных дел РК. Указанные органы и организации вправе представлять интересы граждан РК, постоянно проживающих за ее пределами, иностранных граждан и апатридов в целях подбора и передачи детей на усыновление, а также осуществлять иную некоммерческую деятельность по защите их прав на территории Республики Казахстан через свои представительства. Разрешение на открытие представительства может быть выдано только некоммерческим иностранным организациям, осуществляющим на основании лицензии деятельность по усыновлению на территории своего государства не менее пяти лет на момент подачи в установленном казахстанским законодательством порядке заявления об аккредитации и представления всех необходимых документов. Решение вопроса об аккредитации представительства принимается МОН РК по согласованию с Министерствами иностранных дел, юстиции, здравоохранения РК и т.д. При положительном решении представительства аккредитируются сроком на один год, который впоследствии может быть продлен. На основании выданного разрешения осуществляется обязательная регистрация открывшегося представительства в Министерстве юстиции РК, где информация о нем вносится в реестр и выдается соответствующее свидетельство. Свидетельство представляется в МОН РК и в орган исполнительной власти субъекта РК, на территории которого будет осуществляться деятельность представительства по усыновлению. Дети могут передаваться на усыновление гражданам РК, постоянно проживающим за ее пределами, иностранным гражданам или лицам без гражданства, не являющимся родственниками детей, только по истечении трех месяцев со дня поступления сведений о таких детях в государственный банк сведений о детях, оставшихся без попечения родителей. Граждане РК, постоянно проживающие за ее пределами, иностранцы и лица без гражданства, желающие усыновить детей, должны обращаться с заявлением об установлении усыновления не в районные (городские) суды общей юрисдикции, а в суды субъектов РК (областные, районные и другие суды этого уровня) по месту жительства ребенка. Эти лица при обращении с заявлением об установлении усыновления помимо общего перечня необходимых документов обязаны представить дополнительно: заключение компетентного органа государства, гражданами которого они являются, или для апатридов - государства, в котором они имеют постоянное место жительства, об условиях их жизни и о возможности быть усыновителями; разрешение компетентного органа соответствующего государства на въезд усыновляемого ребенка и его постоянное жительство на территории этого государства [3.1.].
Кроме того, в числе необходимых для усыновления документов, без которых не могут быть выданы сведения о конкретном ребенке, подлежащем усыновлению, и направление для его посещения по месту жительства (нахождения), пп. "е" п. 27 Правил передачи детей на усыновление называет "письменные обязательства иностранной организации государства проживания кандидатов в усыновители по осуществлению контроля за условиями жизни и воспитания усыновляемого ребенка и постановкой его на учет в консульском учреждении Республики Казахстан в установленном порядке". Защита прав и интересов детей, являющихся гражданами РК и усыновленных иностранцами (апатридами), вне территории Республики
Казахстан осуществляется в пределах, допускаемых нормами международного права, если иное не предусмотрено международным договором РК. Такая защита осуществляется консульскими учреждениями РК, в которых усыновленные дети состоят на учете до достижения ими совершеннолетия. Порядок постановки на учет определен в постановлении Правительства РК. Постановка на учет усыновленных детей - граждан РК осуществляется консульским учреждением РК, находящимся в пределах консульского округа на территории государства проживания усыновителей, а при отсутствии такого учреждения - дипломатическим представительством РК в течение трех месяцев со дня въезда их в государство места проживания усыновителей на основании представленных усыновителями документов. По желанию усыновителей постановка на учет может осуществляться до выезда из Республики Казахстан через МИД РК. Сведения о поставленном на учет ребенке вносятся в учетную карточку, а в паспорте усыновленного делается соответствующая отметка. Обязанность усыновителей поставить усыновленного ребенка на учет сохраняется и при перемене ими места жительства [4.6]. Контроль над постановкой усыновителями ребенка на учет в консульском учреждении осуществляет специально уполномоченный иностранным государством орган или организация по усыновлению, которые представляли в установленном порядке интересы кандидатов в усыновители на территории Республики Казахстан. Для обеспечения своевременной постановки на учет усыновленных детей МОН РК каждые 6 месяцев обязано направлять консульским учреждениям информацию об усыновленных детях. Консульские учреждения в конце каждого календарного года направляют в МОН РК списки детей, поставленных на учет, а также информируют о нарушении прав и законных интересов усыновленного ребенка и неблагополучии в семье усыновителей. Если же усыновление (удочерение) детей - граждан РК на российской территории осуществляется лицами, хотя бы и являющимися иностранцами или лицами без гражданства, но состоящими в браке с гражданами Республики Казахстан, то применяется порядок усыновления, предусмотренный законодательствам о браке и семье для граждан Республики Казахстан [5.3]. Иное может быть предусмотрено международным соглашением РК. На территории Республики Казахстан международное усыновление имеет место не только в случаях усыновления детей - граждан РК иностранными гражданами и лицами без гражданства, но и когда граждане Республики Казахстан усыновляют детей, являющихся гражданами других государств. Тогда для установления усыновления становится необходимым получение согласия законного представителя ребенка и компетентного органа государства, гражданином которого является ребенок, а также, если это требуется в соответствии с законодательством указанного государства, согласие ребенка на усыновление. Основным условием международного усыновления, устанавливаемого на территории Республики Казахстан, является соблюдение прав и законных интересов усыновляемых несовершеннолетних детей. Если в результате усыновления или удочерения могут быть нарушены права ребенка, установленные законодательством РК и международными договорами РК, усыновление не может быть произведено независимо от гражданства усыновителя, а произведенное ранее подлежит отмене в судебном порядке. Усыновление (удочерение) детей - граждан Республики Казахстан, проживающих за пределами ее территории, может производиться в компетентных учреждениях иностранных государств, с соблюдением установленных ими процедур. В соответствии со ст. 76 Закона о браке и семье такое усыновление признается действительным в Республике Казахстан при соблюдении следующих условий: если усыновление было произведено компетентным органом иностранного государства, гражданином которого является усыновитель; если на усыновление было предварительно получено разрешение от органа исполнительной власти субъекта Республики Казахстан, на территории которого ребенок или его родители (один из них) проживали до выезда за пределы территории РК. Для получения разрешения иностранные граждане и лица без гражданства представляют через соответствующее консульское учреждение или дипломатическое представительство РК либо непосредственно в орган исполнительной власти субъекта РК необходимые документы (п. 33 Правил передачи детей на усыновление). Если усыновляемый ребенок или его родители никогда не проживали на территории Республики Казахстан, предварительное разрешение на усыновление такого ребенка дает МОН РК. К любым семейным отношениям, которые в силу указания коллизионной нормы о применимом праве должны регулироваться законодательством иностранных государств, может быть применена оговорка о публичном порядке. С помощью этой оговорки на легальной основе не допускается применение на российской территории норм иностранного семейного права в случаях, когда такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Республики Казахстан. Если оговорка о публичном порядке используется, для регулирования семейных отношений применяется не иностранное право, а законодательство РК.
Список литературы
1. Қазақстан Республикасының №321-I «Неке және отбасы туралы» Заңы, 1998 ж. 17 желтоқсан. - Алматы: ЮРИСТ
2. Конвенция о правах ребенка (Одобрена Генеральной Ассамблеей ООН 20.11.1989)
3. Баймолдина З.Х. Гражданское процессуальное право РК. 1-2 т.
4. Гражданский кодекс РК 24.12.94
5. Сулейменов М.К. Гражданское право РК. – Алматы 2000.
6. Нечаева А.М. Семейное право. – Москва, 1998.
7. Ануфриев Л.П. Международное частное право особенная часть. II том. ст. 546.
8. Петров Ф.Н. «Словарь иностранных слов». 2-е издание. Огиз - гос.изд-во иностранных и национальных словарей. – Москва, 1941. – С. 396
9. Галенская Л.Н. Международное частное право.1983.
10. Богуславский М.М. Международное частное право 1994 г. – Москва. – С. 295.
11. Ануфриев Л.П. Международное частное право особенная часть. II том.
12. Права человека. Основные международные документ П68 сб. документов. – М.: Международные отношения 1989 года.