Актуальные вопросы развития казахстанского нотариата

Работа посвящена изучению отдельных теоретических и прикладных проблем правового регулирования нотариальной деятельности и нотариата. Анализируются характеристики конституционных принципов организации и функционирования нотариальной деятельности; представлен анализ режима реализации конституционных прав и свобод личности посредством функционирования института нотариата; исследованы проблемы теоретико-правового обеспечения нотариальной деятельности; выявлены проблемы реализации принципов Международного союза нотариата в казахстанской системе нотариата и практике организации нотариального дела, предложены пути их решения; установлены некоторые векторы повышения качества правового регулирования нотариальной деятельности. В результате исследования сформулированы выводы и предложения, направленные на совершенствование норм действующего законодательства Республики Казахстан и правоприменительной практики в контексте процесса создания эффективных гарантий реализации правозащитной деятельности нотариата.

Введение

Поступательное развитие нотариального дела в Казахстане направлено на достижение важнейшей цели – формирование системы нотариата как эффективного механизма реализации конституционного право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, что логически следует из понятий нотариата, заложенных в Законе РК «О нотариате» и Концепции правовой политики РК на период с 2010 до 2020 года. Однако нотариат практически и методологически обеспечивает значительно больший круг конституционных ценностей и гарантий, что должно заключать в себе заинтересованность государства и общества в его развитии. Так, нотариат является обязательным и действенным элементом конституционно-правового механизма обеспечения и охраны следующих основополагающих объектов для государства - Республики Казахстан: конституционных принципов деятельности нашего государства о признании и защите государственной и частной собственности; о признании и гарантированности прав и свобод человека в соответствии с Конституцией, осуществлении прав и свобод человека и гражданина таким образом, чтобы не имели места нарушения прав и свобод других лиц; принципа равенства всех перед законом; конституционного права каждого на признание его правосубъектности и защиту своих прав и свобод всеми не противоречащими закону способами; конституционного права каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, на тайну личных вкладов и сбережений.

Нотариат включен в конституционно- правовой механизм обеспечения права граждан Республики Казахстан на частную собственность в отношении любого законно приобретенного имущества, конституционных гарантий права собственности и права наследования, конституционного запрета на лишение имущества иначе как по решению суда; права каждого на свободу предпринимательской деятельности, свободное использование своего имущества для любой законной предпринимательской деятельности. Функционирование института нотариата позволяет более полно обеспечить выполнение обязанности каждым соблюдать Конституцию и законодательство Республики Казахстан, уважать права, свободы, честь и достоинство других лиц.

Приведенный базовый подход к институту нотариата в правовом механизме реализации конституционных прав, принципов развития и существования нашего государства и общества, должен ставиться во главу угла при формировании государственной и правовой политики в отношении нотариата.

Одной из важных проблем современного развития института нотариата Республики Казахстан является его вхождение в Международный союз нотариата (далее – МСН), внедрение в нотариальную практику соответствующих универсальных принципов организации и осуществления деятельности нотариата латинского типа. В данном аспекте следует подчеркнуть, что современная магистраль развития всех сфер общественных отношений в нашей стране основывается на стратегическом документе«Казахстанский путь – 2050: единая цель, единые интересы, единое будущее», согласно установкам которого: «Все страны- участницы прошли путь глубокой модернизации, имеют высокие показатели инвестиций, научных разработок, производительности труда, развития бизнеса, стандартов жизни населения. Индикаторы стран ОЭСР с учетом их будущей долгосрочной динамики, это и есть базовые ориентиры нашего пути в число 30 развитых государств планеты».

Нотариальное сообщество предвидит востребованность и неизбежность реформ по внедрению стандартов ОЭСР во все сферы государственного управления, экономики, в том числе в основы организации института нотариата и осуществления нотариальной деятельности, осознает масштабность реформ, которые затронут отечественный нотариат.

Цель работы состоит в том, чтобы представить для обсуждениясовременные актуальные проблемы нотариата. Для достижения поставленной цели необходимо последовательно решить ряд следующих задач: изучитьтеоретические аспекты правового регулирования нотариата, получившие приоритетное развитие в Республике Казахстан; осуществить анализ норм действующего законодательства Республики Казахстан, определяющих реализацию функций нотариата; разработать теоретические основы интеграции системы казахстанского нотариата в МСН, а также систему стандартовМСН, на претворение которых в своем развитии должна быть направлена казахстанская система нотариата.

Методологическую основу исследования составили диалектический, логико-правовой, социально-правовой, системно-структурный методы. Значительное внимание в работе уделено применению специально-юридических методов исследования – сравнительно-правовому и историко-правовому.

Основная часть

Казахстанской нотариат развивается и исторически сложился на основе романо- германской правовой системы, принадлежит к нотариату латинского типа, в большей степени приближен к немецкой модели. Однако, на наш взгляд, в перспективе, исходя из национальных условий либерализации нотариальной профессии, активного развития экономики, гражданского оборота, казахстанский нотариат должен быть переориентирован на французскую модель, при функционировании которой на нотариусе лежит обязанность сбора необходимых документов, проверки фактических обстоятельств и создания нотариального акта, обладающего при этих условиях особой правовой силой. Нотариус при этом выполняет не только удостоверительные функции, но и активно сопровождает сделку с недвижимостью: проводит различные юридические и технические экспертизы, осуществляет ее регистрацию в государственных реестрах, через депозитный счет нотариуса проводятся все расчеты покупателя и продавца, нотариус также является налоговым агентом и взимает со сторон сделки все необходимые налоги в доход бюджета.

Во всех государствах ОЭСР функционирует институт нотариата, несмотря на то, что нотариусы работают в различных правовых системах: романо-германской или англосаксонской, их деятельность направлена на оказание квалифицированной юридической помощи на основе принципов законности, независимости и беспристрастности.

Из 35 государств-членов ОЭСР, в которых функционируют различные правовые системы и модели нотариата, в 23 странах ОЭСР национальный нотариат- латинского типа. Все 23 страны ОЭСР с данной моделью нотариата являются членами Международного союза нотариата, а также членами данной организации являются нотариусы Лондона и канадского Квебека. В связи с чем перед нотариатом Казахстана, как нотариатом латинского типа, важнейшей задачей стоит вхождение в Международный союз нотариата, как первичного шага к признанию отечественного нотариата соответствующим стандартам не только МСН, но и параметрам организации и функционирования нотариата в государствах ОЭСР.

В Республике Казахстан реализована не в полной мере стратегия по внедрению в Казахстане модели латинского нотариата и вхождению в МСН. Смысл системы нотариата латинского типа в том, что она содержит в себе законность и правовую безопасность. Это те самые атрибуты, которые способствуют обеспечению социальной стабильности, к чему, собственно, стремятся правительства всех стран. Не на должном уровне закреплены базовые принципы МСН в национальном законодательстве: четко не определен правовой статус нотариуса и нотариата как правового института в государстве – нотариусы должны быть гарантом обеспечения безопасности в обществе; нотариат не признан публично- правовым институтом, а нотариусы – должностными лицами, действующими от имени государства.

Базовые принципы системы латинского нотариата утверждены 18 января 1986 года Бюро при Комиссии по Международному Сотрудничеству Нотариата и Постоянным Советом в Гааге 13-15 марта 1986 года, это свод главнейших принципов, которые лежат в основе системы латинского нотариата. В первом разделе определяется статус нотариуса и его служебные обязанности.

Нотариус – это юрист, обладающий особыми полномочиями придавать акту силу исполнительного документа и доказательственное значение; удостоверять заключаемые сторонами договоры; должным образом составлять необходимые для этого документы и консультировать лиц, которые обратятся к его услугам.

В служебные обязанности нотариуса входит исполнение им публичной функции, которую нотариус осуществляет независимым образом, не входя в иерархию государственных чиновников или служащих других общественных институтов.

Доступ к профессии нотариуса можно получить только после успешного завершения обучения, необходимого в каждой стране для работы по юридической специальности. Кандидатам на должность нотариуса рекомендуется предварительно пройти определенные теоретические и практические испытания.

Нотариус должен выполнять свои функции с абсолютной беспристрастностью. С этой целью составляется перечень действий, безоговорочно несовместимых с профессией нотариуса.

Изложенные принципы в целом нашли свое воплощение в казахстанском законодательстве: определен статус нотариуса как представителя юридической профессии, за которым закреплены полномочия совершения нотариальных действий, направленных на удостоверение прав и фактов, а также по осуществлению иных прав, предусмотренных законодательством; закреплен особый порядок доступа к нотариальной деятельности, включающий стажировку и лицензирование; установлены ограничения в нотариальной деятельности, обеспечивающие беспристрастность, независимость нотариуса, подчинение его только закону.

В соответствии с рассматриваемыми универсальными принципами нотариус должен иметь полномочие придавать акту доказательственное значение. Данное положение, определяющее статус нотариуса, не нашло своего полного воплощения в казахстанской правовой системе и законодательстве. Закон Республики Казахстан от 14 июля 1997 года № 155 «О нотариате» (далее - Закон) не закрепляет указанную характеристику нотариально оформленных документов. Вместе с тем, смысл и значение нотариально оформленных документов заключаются именно в придании им особой доказательственной силы, что означает освобождение от доказывания фактов и обстоятельств, изложенных в документе.

Особая доказательственная сила нотариального акта имеет важнейшее значение в международном обороте. В мировой юридической практике такие документы получили название аутентичные акты. Если для внутреннего оборота принципы оценки юридических документов едины, основываясь на национальном законодательстве, определяющем требования к форме и содержанию актов определенного вида, то их использование в международных частноправовых отношениях способно породить целую серию сложностей, связанных с их международной действительностью.

Нотариус – представитель свободной юридической профессии, исполняющий публичные (государственные) функции. Соответственно документы, исходящие от нотариуса, обладают повышенной юридической, доказательственной силой. Эта доказательственная сила заключается в том, что нотариус, совершая нотариальное действие, безусловно, устанавливает и подтверждает что:

  • конкретное лицо либо его представитель с надлежаще оформленными полномочиями обратились к нотариусу;
  • конкретное лицо либо его представитель с надлежаще оформленными полномочиями обладают праводееспособностью на осуществление того или иного права;
  • конкретное лицо либо его представитель с надлежаще оформленными полномочиями высказали свободное волеизъявление на осуществление того или иного права;
  • в отношении конкретного лица (лиц) возникли, изменились, прекратили бесспорные права и обязанности;
  • конкретному лицу либо его представителю с надлежаще оформленными полномочиями были разъяснены значение, смысл, последствия совершаемого нотариального действия;
  • совершенное нотариальное действие соответствует законодательству по форме и содержанию, за его совершение нотариусом был взыскан установленный нотариальный тариф.

Особая доказательственная сила нотариального документа должна быть обеспечена в законодательстве: нуждается в регулировании нормативное определение указанного качества; установлении требования о признании доказательственной силы нотариального документа всеми органами, организациями и лицами; должно быть закреплено освобождение от доказывания фактов и обстоятельств, изложенных в нотариальном акте.

Во втором разделе главнейших принципов, которые лежат в основе системы латинского нотариата, определяется статус нотариальных документов. В частности закрепляется, что документы могут касаться любых правовых действий и договоров, как односторонних, так и двусторонних и многосторонних, а также констатации фактов, являющихся общественными или в достоверности которых нотариус убеждается прямым чувственным восприятием.

Нотариальные документы имеют как презумпцию законности, так и презумпцию достоверности.

В соответствии с презумпцией законности юридическое действие или документ для того, чтобы иметь силу, должны объединять в себе установленные законом условия. В частности, необходимо, чтобы воля договаривающихся сторон была изъявлена свободно и сознательно в присутствии нотариуса. Презумпция достоверности означает, что факты, изложенные в документе и произошедшие в присутствии нотариуса или о которых нотариусу доподлинно известно, признаются достоверными. Презумпции законности и достоверности могут быть оспорены только в судебном порядке.

Полагаем, что в данном аспекте потенциал нотариата и нотариальной деятельности не задействован в Казахстане в полной мере, остается нереализованным важнейшее качество нотариальных актов – презумпции их достоверности и законности, которые тесно связаны со свойством особой доказательственной силы нотариально оформленных документов.

Смысл нотариальной деятельности по существу заключается в том, чтобы посредством совершения действий, облекая их в установленную форму нотариальных актов, придавать законность и достоверность волеизъявлению обратившихся лиц, юридическим фактам. Законность и достоверность нотариально оформленных документов являются базовыми условиями для придания документам особой доказательственной силы.

В нотариальном сообществе отсутствует четкое единообразное понимание указанных презумпций, что приводит к совершению нотариусом действий и удостоверению фактов, о которых ему доподлинно неизвестно, документально не подтверждено. Например, как известно, перечень нотариальных действий Законом не ограничен, допускается совершать иные действия, предусмотренные законодательными актами Республики Казахстан. На практике нотариусы удостоверяют договоры, соглашения, то есть сделки, основанные на фактах, о которых им достоверно неизвестно. В частности, это различного рода соглашения о возмещении ущерба в результате дорожно- транспортного происшествия, при этом факт происшествия, виновность того или иного лица определяются нотариусом со слов сторон договора. Нередко в заявлениях, когда нотариус свидетельствует подлинность подписи лица, не удостоверяя фактов, изложенных в документе, а лишь подтверждая, что подпись сделана определенным лицом, удостоверяются обстоятельства, о которых нотариусу доподлинно неизвестно, или обязательства, которые должны быть закреплены в договоре поручения, гарантии. Изложенное снижает уровень законности и достоверности нотариальных актов, а значит, и умаляет их доказательственную силу, способствует не уменьшению числа споров, а их увеличению.В связи с чем считаем, что в целях приближения национального законодательства в сфере нотариата к международным базовым стандартам требуется легальное закрепление презумпций законности и достоверности нотариально оформленных документов в Законе.

В третьем разделе базовых принципов системы латинского нотариата устанавливаются правила организации нотариальной деятельности. В частности указывается, что «закон определяет территорию, на которую распространяется компетенция каждого нотариуса, а также количество нотариальных контор. Закон также следит за тем, чтобы это количество в любом случае было таким, чтобы нотариальное обслуживание было гарантировано должным образом и чтобы избежать возникновения монополий.

Рекомендуется ограничивать количество нотариальных контор, а также следить за тем, чтобы компетенция одного нотариуса не распространялась на всю страну.

Закон также определяет коммуну (округ), где будет располагаться та или иная нотариальная контора».

Относительно изложенного раздела принципов латинского нотариата отметим следующие проблемы в правовом регулировании на национальном уровне. В Республике Казахстан законодательно не определены требования к местонахождению офисов нотариусов в целях исключения концентрации их в более развитых районах административно-территориальных единиц и обеспечения доступности нотариальных действий для жителей труднодоступных местностей. Во-вторых, не определены требования к расположению офисов в рамках одной административно-территориальной единицы, в целях исключения концентрации в одних районах. Закон оставил без внимания данный вопрос, соответственно на усмотрение нотариуса, согласно его экономическим и иным возможностям.

С 2012 года в Казахстане отменено квотирование количества нотариусов, нотариусом может стать любое лицо, обладающее лицензией на данный вид деятельности, законодательно число нотариусов не регулируется. Снятие количественных ограничений для должностей нотариусов, привело к ряду негативных последствий, выражающихся в следующих тезисах:

  • был нарушен территориальный и качественный баланс в сфере нотариальной деятельности;
  • усилилась экономическая конкуренция между нотариусами, которая неприемлема в любой публичной сфере;

– снятие ограничений количества нотариусов в совокупности с общим снижением совершаемых нотариальных действий, имеющим место вследствие отмены нотариальной формы отдельных сделок, введения электронного документооборота между государственными органами, выдачи определенных видов документов только в электронной форме, объективно повлекло снижение доходов нотариусов, что соответственно ставит под сомнение реализацию принципа полной имущественной ответственности нотариуса при недостаточности средств, выплачиваемых из страховых организаций в качестве страховых выплат; увеличение числа нотариусов повлекло снижение качества нотариальных действий, что обусловлено как низким уровнем подготовки вновь принятых нотариусов, так и недостаточным контролем со стороны государственных органови нотариального сообщества за осуществлением нотариальной деятельности.

Следует обратить внимание и на то обстоятельство, что с начала 2012 года в соответствии с законодательством нотариальные палаты устранены от контроля за деятельностью частных нотариусов. Данное нововведение противоречит принципам организации латинского нотариата: правовая природа нотариата, заключающаяся в двояком статусе как публично- правового, так и частноправового института, позволяет наделять его субъектов публичными функциями. Более того, принадлежность нотариальной палате контрольных публичных функций позволяет обеспечить реальное самоуправление и самоорганизацию нотариального сообщества, осуществление объективного и всестороннего контроля за нотариальной деятельностью, как с позиций органов государственной власти, так и нотариального сообщества.

Стало постулатом принадлежность системы нотариата Казахстана к модели латинского нотариата. Между тем с момента введения системы частного нотариата в конце 90-х годов прошлого столетия в данном направлении сделано мало, не внедрены в законодательство и практику базовые принципы Международного союза нотариата, напротив, отказ от государственного регулирования числа нотариусов, противоречит важнейшей идее построения системы латинского нотариата.Не реализованы следующие принципы МСН в национальном законодательстве: четко не определен правовой статус нотариуса и нотариата как правового института в государстве – нотариусы должны быть гарантом обеспечения безопасности в обществе; нотариат не признан публично-правовым институтом; существующий в настоящий момент доступ к профессии не соответствует принципу объективности,предусмотренному в уставе МСН.

Отстранение от контроля за нотариальной деятельностью территориальных палат противоречит базовому принципу системы латинского нотариата, который заключается в наделении нотариальных палат правами и обязанностями по осуществлению комплекса мероприятий по контролю за исполнением нотариусами своих обязанностей в соответствии с самыми строгими требованиями профессиональной этики.Таким образом, казахстанский нотариат, отнеся сам себя по формальным признакам к нотариату латинского типа, еще не стал таковым по своим содержательным характеристикам.

В Казахстане переход к эффективно работающей модели латинского, небюджетного нотариата носит формальный, незавершенный характер.Это связано с тем, что система латинского нотариата предполагает участие нотариусов в гражданском обороте в качестве не одного из бюрократических органов, а представителей свободной профессии, беспристрастно и независимо осуществляющих публичные полномочия от имени государства в интересах всех участников гражданского оборота. В данном направлении законотворческий процесс должен быть направлен на адаптацию национального законодательства к основным универсальным принципам МСН:требованиям об особой доказательственной силы нотариальных актов, о признании их бесспорного характера, презумпций их достоверности и законности; определение статуса нотариуса как лица, наделенного правом от государства выполнять отдельные государственные функции, имеющим право использования государственной символики, но находящимся на самофинансировании.

Важнейшей проблемой, стоящей перед институтом нотариата, является вхождение нашего государства в Международный союз нотариата, внедрение в нотариальную практику и законодательство соответствующих универсальных принципов организации и осуществления нотариальной деятельности, что является основным условием вступления государства в МСН. Это стремление отечественного нотариата в МСН должно быть поддержано всеми заинтересованными государственными органами, как соответствующее магистральному направлению развития всех сфер общественных отношений в Республике в соответствии со стандартами ОЭСР. Государства ОЭСР с латинской моделью нотариата, без исключения, являются членами Международного союза нотариата. Признание национального нотариата, соответствующим стандартам МСН,автоматически предполагает его соответствие принципам свободной профессии нотариуса в государствах ОЭСР.

Год: 2017
Город: Алматы
Категория: Юриспруденция