Становление и развитие законодательства Республики Казахстан об оперативно-розыскной деятельности отличается большим своеобразием. Это своеобразие обусловлено значительными изменениями в системе и структуре правоохранительных органов. Процессы реформирования правоохранительных органов привели к их размежеванию путем выделения из этой системы специальных служб. Специальные службы не входят в круг правоохранительных органов. Вместе с тем, функция правоохраны реализуется как собственно правоохранительными органами, так и специальными службами. Выполнение данной функции нередко сопряжено с оперативно-розыскной деятельностью. Соответствующее законодательство в данной сфере страдает обилием противоречий и остро нуждается в значительной корректировке. 

Введение

Актуальность темы исследования обусловлена рядом объективных предпосылок, которые позволяют считать, что Закон Республики Казахстан (далее ЗРК) «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – «Об ОРД») [1], принятый в сентябре 1994 года, в настоящее время исчерпал себя как основной источник, призванный регулировать оперативно- розыскные правоотношения достаточно полно и в соответствии с социальными запросами в данной части.

Одним из значимых факторов, повлекших актуализацию проблемы законодательства об ОРД, является временной разрыв между принятием ЗРК «Об ОРД» и действующей Конституцией (1995). Формальные признаки говорят о том, что опережение во времени принятия ЗРК «Об ОРД» по отношению к Конституции РК на один год, уже само по себе является основанием для утверждения о том, что оперативно-розыскной закон в той или иной части, в лучшем случае, может не соответствовать Конституции, в худшем – противоречить отдельным положениям Основного Закона. Оба варианта равно не в пользу ЗРК «Об ОРД».

Следующим фактором является принятие ЗРК «О правоохранительной службе» в 2011 году [2], в соответствии с которым перечень правоохранительных органов был ограничен до четырех субъектов (ст.3). Такой подход законодателя повлиял на определение круга органов, уполномоченных осуществлять ОРД, в контексте пределов, форм, методов и средств, реализации правоохранительной функции, в том числе оперативно-розыскным путем.

Еще одним фактором, повлиявшим на актуальность формирования нового представления об оперативно-розыскном законодательстве и соответствующей сфере деятельности, является принятие ЗРК « О специальных государственных органах Республики Казахстан» в 2012 году [3], которым три государственных органа, ранее входивших в общую систему правоохранительных органов РК, были обособлены в качестве специальных государственных органов с возложением на них специальных задач, закрепляемых в самостоятельных нормативных актах, регулирующих соответствующие отраслевые правоотношения.

Целью настоящей работы выступает проведение анализа и оценки действующего законодательства в сфере оперативно-розыскной деятельности и определение перспектив его развития в условиях обострения криминальной ситуации. Для достижения поставленной цели автором статьи решены следующие задачи:

• осуществлен краткий исторический экскурс в сферу истоков формирования и становления оперативно-розыскного законодательства в Республике Казахстан;
• установлены место, назначение и пределы оперативно-розыскной деятельности в рамках реализации правоохранительной функции;
• предложена гипотетическая модель путей дальнейшего развития оперативно- розыскного законодательства Республики Казахстан.

При исследовании вопроса применен общеметодологический подход, состоящий в анализе и оценке обстоятельств, имеющих значение для достижения поставленной цели в диалектическом единстве формы и содержания, находящихся в движении и развитии. В качестве частных методов нами использованы методы историзма, анализа и синтеза, компаративистики, обобщения и экстраполяции, прогнозирования и логики. Применены новейшие достижения общей теории права, учтены политико-правовые приоритеты, связанные с темой настоящей статьи.

1. Истоки формирования и становления оперативно-розыскного законодательства в Республике Казахстан: краткий историко- правовой экскурс.

Для последнего десятилетия в истории суверенного Казахстана характерно принятие целого ряда новых законов, в том числе кодифицированных. Это обстоятельство является основанием для анализа состояния и структуры национальной системы права Республики Казахстан. Логика построения, иерархическая обусловленность, границы регулируемых правоотношений, принципы и гарантии их соблюдения, ограничения и запреты, специальные предписания и иные признаки, присущие праву, претендующему на системность, должны отвечать определенным требованиям, соблюдение которых позволяет идентифицировать данную систему как национальную. Признаки системности национального права подчиняются определенной иерархии в зависимости от степени юридической силы нормативного правового акта и места, которое он занимает в общей системе правовых актов государства [4, с.38].

Вместе с тем, истоки формирования и становления оперативно-розыскного законодательства Казахстана надо искать в более ранних периодах истории страны, а именно: в так называемом «переходном» периоде, охватывающем собой 1991-2001 годы. Необходимо сразу сделать следующую оговорку: с правовой точки зрения к последнему переходному периоду относится временной промежуток между двумя последними конституциями, т.е. с января 1993 года по август 1995 года. Предлагая иное временное пространство, относимое к переходному периоду с 1991 по 2001 годы, мы солидаризируемся с Б.Х. Толеубековой во мнении о том, что на протяжении ряда лет после принятия действующей Конституции в 1995 году осуществлялось работа по принятию законов нового формата, ориентированного на

«капитализацию» общественных отношений, что фактически означало завершение или исчерпание миссии переходного периода для системы национального права. На декабрь 2000 года приходится принятие Конституционного Закона РК «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан», который в системе иерархий или логической последовательности принятия законов является завершающим. Далее идет процесс текущего законотворчества, для которого характерна обязательность требования соответствия норм текущего законодательства положениям базовых законов, к которым относятся Конституция РК и конституционные законы [4, с.38-39].

В рассматриваемом временном пространстве был принят ряд нормативных актов, имеющих важное значение для формирования и становления казахстанского оперативно- розыскного законодательства. К таким актам относятся:

• Конституция Республики Казахстан (1993г.);
• ЗРК «Об оперативно- деятельности» (1994г.);
• Конституция Республики Казахстан (1995г.);
• Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан (1997г.) [5];
• Уголовный кодекс Республики Казахстан (1997г.) [6];
• Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, «О прокуратуре Республики Казахстан» (1995г.) [7], который позднее был трансформирован в Закон Республики Казахстан «О прокуратуре»;
• Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, «Об органах внутренних дел Республики Казахстан» (1995г.) [8], который позднее был трансформирован в Закон Республики Казахстан «Об органах внутренних дел Республики Казахстан»;
• Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, «Об органах национальной безопасности Республики Казахстан» (1995г.) [9], позднее был трансформирован в Закон Республики Казахстан «Об органах национальной безопасности Республики Казахстан»;
• Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, «О службе охраны Президента Республики Казахстан» (1995г.) [10], который позднее преобразован в Закон Республики Казахстан «О службе государственной охраны Республики Казахстан»;
• ЗРК «О таможенном деле в Республике Казахстан» (1995г.) [11];
• ЗРК «О национальной безопасности Республики Казахстан» (1998г.) [12].

Как было отмечено ранее, в названных актах с разной степенью конкретизации содержались положения, имеющие прямое или косвенное отношение к оперативно-розыскной деятельности, а значит, эти положения могли быть отнесены к правовым источникам, регламентирующим соответствующую сферу правоотношений.

Вместе с тем, последний тезис требует определенной интерпретации, связанной с тем, что ЗРК «Об ОРД» был принят в 1994г., то есть это один из самых ранних нормативных правовых актов, принятых в рамках первой Конституции РК (1993г.). О том, что оперативно-розыскной закон изначально должен был соответствовать положениям Конституции РК 1993г., не требует специального установления или доказывания. Все последние акты, принятые после 1994 года, содержали оперативно-розыскные нормы, которые, безусловно, должны были, во-первых, соответствовать и не противоречить Конституции РК 1995г., во-вторых, при необходимости в акты должны были быть внесены изменения и дополнения, устраняющие противоречия или несоответствия [13, с.55]. Применительно к ЗРК «Об ОРД» изменения и дополнения вносились дважды: в 2004г. [14] и 2016г. [15]. Сроки внесения корректировок выходят за пределы«переходного» периода и не связаны со второй Конституцией (1995г.), так как в его переходных положениях предусматривался двухлетний срок для приведения законодательства РК в соответствие с Конституцией (п.2 ст.92), т.е. с 1 сентября 1995г. по 31 августа 1997г. Тот факт, что в обозначенном периоде в ЗРК «Об ОРД» не вносилось никаких изменений, может свидетельствовать о следующем: положения названного закона не противоречат и соответствуют положениям обеих конституций (1993г. и 1995г.), либо имеющиеся противоречия и несоответствия были нивелированы на уровне иных законодательных актов, принятых после 30 августа 1995г. В литературе имеет место мнение о том, что ЗРК «Об ОРД» носит в большой степени общий характер, в силу чего его положения могут быть интерпретированы как соответствующие обеим конституциям и конституционным законам, относящимся как к «переходному», так и «постпереходному» периодам формирования, становления и развития отраслевого законодательства [16, с.31].

Вопрос об отраслевой принадлежности законодательства об оперативно-розыскной деятельности рассматривался разными научными школами, соответственно и решение этого вопроса отличалось как в методологическом, так и отраслевом аспектах. Наибольший интерес представляют следующие три точки зрения: уже сложилась самостоятельная отрасль права, которую условно можно именовать сыскным правом; правовое регулирование отношений в сфере ОРД достигло того уровня, когда оно может быть приведено в единую систему на основе его кодификации; ОРД носит прикладной характер и самостоятельного значения иметь не может, в связи с чем нет оснований ни для кодификации законодательства об ОРД, ни для признания того, что это законодательство сформировалось в самостоятельную отрасль права [16, с.33]. К представителям первой точки зрения относятся М.П. Сысалов [17], А.Д. Шаймуханов [18], В.В.Роот [19]. Вторую точку зрения обосновывают в своих работах Б.Х.Толеубекова, С.Ж. Кусаинов, Т.Б.Хведелидзе [20,21], Хлус А.М. [22], А.Ю.Шумилов [23].

Третья точка зрения, самая распространенная, прослеживается в работах Я.В.Давыдова [24], В.А. Ильичева [25], О.Хусаинова [26], А.М.Баранова [27].

Как нам представляется, определение отраслевой принадлежности законодательства об ОРД лежит в основе выработки концептуальной модели этого законодательства. Вместе с тем, необходимо признать, что наличие разновекторных подходов к сущности ОРД негативно отражается на результативности соответствующих исследований в заданном направлении. Если согласиться с тем, что оперативно-розыскные правоотношения ближе всего примыкают к уголовно-процессуальной отрасли, то объективен вывод о необходимости создания самостоятельного кодифицированного закона об ОРД. Однако, даже в случае признания такой необходимости, ее реализация отдалена во времени в связи с тем, что в процессе реформирования правоохранительных органов, изменения концепции уголовно-процессуального законодательства и принятия в 2014 году нового УПК РК были коренным образом изменены традиционно сложившиеся представления о месте, назначении и пределах оперативно- розыскной деятельности.

2. Место, назначение и пределы оперативно-розыскной деятельности в рамках реализации

правоохранительной функции

Как известно, правоохрана – это самостоятельная функция государства, сущность которой составляет охрана от нарушений установленного государством определенного правопорядка. Правоохранительная функция и правоохранительная деятельность, вне зависимости от их взаимной обусловленности, являются специфическими понятиями и не заменяют друг друга. Правовой основой правоохранительной деятельности выступает соответствующее законодательство. И законодательство, и деятельность, и органы, осуществляющие эту деятельность, - суть составляющие элементы правоохранительной системы. Как справедливо указывает А.Г.Братко, правоохранительная система – это совокупность государственно-правовых средств, методов и гарантий, обеспечивающих защиту общественных отношений от противоправных посягательств [28,с.206]. Эта система включает в себя охранительную функцию, правоохранительную деятельность, правоохранительные органы.

Таким образом, правоохранительная система является понятием родовым по отношению к понятию правоохранительные органы, являющемуся понятием видовым.

Правоохранительная деятельность включает в себя применение предусмотренных законом мер к лицам, совершающим преступления.

В ходе правоохранительной деятельности создаются необходимые предпосылки для восстановления нарушенного права, как то розыск и арест имущества, конфискация имущества в досудебном производстве и т.д. Само же восстановление нарушенного права – сфера деятельности суда, который не входит в систему правоохранительных органов [29, с.8-9].

Согласно ст.3 ЗРК «О правоохранительной службе», к правоохранительным органам относятся органы прокуратуры, внутренних дел, антикоррупционная служба, служба экономических расследований. Все эти органы имеют отношение к оперативно-розыскной деятельности: прокуратура осуществляют надзор за законностью оперативно-розыскной деятельности (ст. ст. 34-36 ЗРК «О прокуратуре»); органы внутренних дел осуществляют оперативно-розыскную деятельность (ст.10, п.1, п.п.1 ЗРК «Об органах внутренних дел»), аналогичные предписания содержатся в законах, регулирующих отношения в сферах антикоррупционной службы и службы экономических расследований.

Сравнение ст.3 ЗРК «О правоохранительной службе» со ст.6 ЗРК «Об ОРД» говорит о том, что помимо правоохранительных органов к ОРД имеют отношение еще четыре органа: органы национальной безопасности; уполномоченный орган в сфере внешней разведки; органы военной разведки Министерства обороны; Служба государственной охраны Республики Казахстан. Все эти органы, за исключением прокуратуры, уполномочены непосредственно осуществлять оперативно-розыскную деятельность.

Оперативно-розыскная деятельность имеет своим главным предназначением борьбу с преступностью и укрепление правопорядка [25, с.13]. Как нам представляется, это предназначение совпадает с содержанием правоохранительной функции. Иными словами, можно утверждать, что все субъекты, наделенные правом осуществлять ОРД, в своей деятельности осуществляют правоохранительную деятельность. В связи с изложенным остается открытым вопрос о том, почему ЗРК «О правоохранительной службе» предусматривает только четыре вида правоохранительных органов.

Отчасти на этот вопрос ответ можно найти в ЗРК «О специальных государственных органах Республики Казахстан», в котором в качестве таких органов названы органы национальной безопасности, уполномоченный орган в сфере внешней разведки, Служба государственной охраны Республики Казахстан (п.2 ст.3). Служба в этих органах – это особый вид государственной службы.

Таким образом, три субъекта, уполномоченные осуществлять ОРД, отнесены к категории специальных государственных органов. К их функциям в той или иной мере относится и функция правоохраны. Но это лишь одна из функций, не являющейся основной. В любом случае, ОРД можно расценивать как способ (специфический) осуществления правоохранительной деятельности и соответствующей функции.

Назначение ОРД можно понимать как осуществление правоохранительной деятельности.

3. Гипотетическая модель законодательного регулирования отношений в сфере оперативно- розыскной деятельности

Вне зависимости от множества изменений и дополнений, внесенных в ЗРК «Об ОРД» за период с 1994 по 2017 год, этот закон признать соответствующим современным запросам практики не представляется возможным. Объективно его положения устарели либо носят предельно декларативный характер и не могут быть применимы в пределах не только сыскной, но и уголовно-процессуальной деятельности.

Анализ и сравнение положений ст.231 УПК РК и ст.11 ЗРК «Об ОРД» свидетельствует о том, что ряд понятий в своем терминологическом воплощении различаются лексически. Лексические разночтения влекут различное толкование, понимание и применение. Вместе с тем, в п.4 ст.11 ЗРК «Об ОРД» указывается следующее: «Оперативно-розыскные мероприятия, перечисленные в подпунктах 1), 2), 5), 7), 8), 9), 11), 12), 13), 14), 15), 16) и 17) пункта 2 настоящей статьи, могут осуществляться в качестве розыскных мер согласно положениям уголовно-процессуального законодательства Республики Казахстан». В этих подпунктах дан перечень оперативно-розыскных мероприятий общего и специального характера. Названия мероприятий носят законодательно установленный официальный характер. Любое изменение в их названиях означает изменение содержательное. Более того, ЗРК «Об ОРД» для этих мероприятий является основным правовым источником, регулирующим соответствующие правоотношения. Их перенос в сферу уголовного процесса, но уже в качестве негласных следственных действий, все же требует сохранения отраслевой терминологической целостности.

Несоблюдение этого правила привело к тому, что отдельные виды ОРМ в УПК получили измененное название. Вот некоторые примеры таких расхождений:

• в ЗРК «Об ОРД» содержится такое название одного из видов следственных действий, как «поиск устройств незаконного снятия информация», которое в УПК РК именуется – «негласное снятие информации с компьютеров, серверов и других устройств, предназначенных для сбора, обработки, накопления и хранения информации (п.4) ст.231);

• в УПК РК содержатся видоизмененные названия отдельных следственных мероприятий, которые не приводятся в перечне действий, разрешаемых для применения в уголовном процессе. К таким названиям относятся:

«внедрение» и «применение модели «поведения», имитирующей преступную деятельность» (п.3) и п.4) ч.2 ст.11 ЗРК «Об ОРД»), которые в УПК РК названы в качестве одного негласного следственного действия и даны в редакции: «негласные внедрение и(или) имитация преступной деятельности» (п.9) ст.231).

Аналогичные сравнения можно провести практически по всем видам негласных следственных действий, за основу которых взяты оперативно-розыскные мероприятия общего или специального характера.

Изложенное означает, что положения ст.ст.231, 242-251 УПК РК и ст.11 ЗРК «Об ОРД» не соответствуют друг другу. С учетом того, что в данном соотношении определяющим является ЗРК «Об ОРД», а положения УПК РК, имеющие отношение к негласным следственным действиям, носят производный характер, - есть основания полагать, что сначала должно быть модернизировано законодательство об ОРД, а затем приведены в соответствие с ним интересующие нас положения о негласных следственных действиях.

Наиболее рациональным представляется подход, сообразно которому в современных условиях необходимо принять кодифицированный закон об ОРД. Модель такого закона в свое время была разработана и предложена автором настоящей статьи [29].

Основные выводы

1. Модернизация оперативно- розыскного законодательства Республики Казахстан оценивается как объективная необходимость.
2. Внедрение в уголовный процесс негласных следственных действий характеризуется несоответствием видов названных действий видам оперативно- розыскных мероприятий, разрешенных для производства в уголовном процессе.
3. Концептуализация модели законодательства об ОРД заключается в создании и принятии кодифицированного закона.

Список использованной литературы:

1. Об оперативно-розыскной деятельности. – Закон Республики Казахстан №154-XIII от 15.09.1994г. С изменениями и дополнениями по состоянию на 12.2016г.
2. О правоохранительной службе. - Закон Республики Казахстан №380-IV от 06.01.2011г. с изменениями и дополнениями по состоянию на 04.2016г.
3. О специальных государственных органах Республики Казахстан. – Закон Республики Казахстан №552 - IV от 02.2012г.
4. Толеубекова Б.Х. Особенности системы и структуры национального права Республики Казахстан в переходный и современный периоды//Хабаршы/Вестник КазНПУ им.Абая, Серия «Юриспруденция», №3(41), 2015. – С.38-43.
5. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан. – Утвержден Законом Республики Казахстан от 13.12.1997г. №206-1
6. Уголовный кодекс Республики Казахстан. – Утвержден Законом Республики Казахстан от 16.07.1997г. №167-I
7. О прокуратуре Республики Казахстан. – Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, от 21.12.1995г. №2709.
8. Об органах внутренних дел Республики Казахстан. – Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, от 21.12.1995г. №2707.
9. Об органах национальной безопасности Республики Казахстан. – Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, от 21.12.1995г. №2710.
10. О службе охраны Президента Республики Казахстан. – Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, от 03.10.1995г. №2483.
11. О таможенном деле в Республике Казахстан. – Закон Республики Казахстан от 07.1995г. №2368.
12. О национальной безопасности Республики Казахстан. – Закон Республики Казахстан от 26.06.1998г. №233-I.
13. Хведелидзе Т.Б., Хлус А.М. Права и свободы человека в сфере оперативно-розыскной деятельности и особенности их реализации в Беларуси и Казахстане//Хабаршы/Вестник КазНПУ им.Абая, Серия «Юриспруденция», №1(39), 2015. – С.55-60.
14. О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан. – Закон Республики Казахстан от 20.12.2004г. №13.
15. О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан. – Закон Республики Казахстан от 28.12.2016г. №36- VI.
16. Толеубекова Б.Х., Хведелидзе Т.Б. Законодательство об оперативно-розыскной деятельности: проблемы определения отраслевой принадлежности//Российская юстиция, №1, 2013. – С.31-34.
17. Сысалов М.П. Теория оперативно-розыскной деятельности: Монография. –Алматы: «Данекер», 2003.
18. Шаймуханов А.Д. Совершенствование и развитие оперативно-розыскного законодательства Республики Казахстан/ Автореф. дис. … д.ю.н. (12.00.09). – Караганда: КЮИ МВД РК им.Б.С.Бейсенова, 2008.
19. Роот В.В. Перспективы совершенствования законодательства об оперативно-розыскной деятельности//Организация прокурорского надзора за законностью оперативно-розыскной деятельности. – Алматы, 2006. – С.30-37.
20. Толеубекова Б.Х., Кусаинов С.Ж., Хведелидзе Т.Б. Оперативно-розыскной кодекс Республики Казахстан//Хабаршы/Вестник КазНПУ им.Абая, Серия «Юриспруденция», №4(38),2014. – С.45-63.
21. Толеубекова Б.Х., Кусаинов С.Ж., Хведелидзе Т.Б. Законодательное регулирование уголовно- процессуальной и оперативно-розыскной деятельности в Республике Казахстан: проблемы и перспективы: Монография. – Алматы: КазНПУ им.Абая, 2013. – 216с.
22. Шумилов А.Ю. Проблемы законодательного регулирования оперативно-розыскной деятельности в России: Монография. – М.: Издат.Шумилова И.И., 1997. – 174с.
23. Давыдов Я.В. Оперативно-розыскная деятельность (конспект лекций). – М.: Приориздат, 2008.
24. Ильичев В.А. Оперативно-розыскная деятельность: Курс лекций. – М.: Эксмо, 2009. – 144с.
25. Хусаинов О. Аналитический поиск и исследование оперативно-розыскной информации в борьбе с организованной экономической преступностью как одним из факторов коррупции//Фемида, №3, 2008. – С. 18-20.
26. Баранов А.М. Использование результатов негласных способов собирания доказательств в уголовном судопроизводстве//Государство и право: Наука. – М., №8, 2007. – С.62-66.
27. Братко А.Г. Правоохранительная система (вопросы теории). – М.: Юр.лит.,
28. Жариков Ю.С., Попов К.И. Правоохранительные органы: Уч.пос., 2-е издание. – М.: Юриспруденция, 2009. – 312с.
29. Хведелидзе Т.Б. Правовое регулирование оперативно-розыскной деятельности (по законодательству Республики Казахстан/Автореф.дис. … к.ю.н. (12.00.09). – Алматы, 2009. – 28с.