Правовой анализ законодательства республики Казахстан об адвокатской деятельности

Необходимость изучения проблемы совершенствования адвокатуры продиктована объективной реальностью, поскольку адвокатская деятельность направлена на осуществление защиты прав и законных интересов личности от каких бы то ни было посягательств, обеспечение законности и содействие правосудию. Адвокатура является одной из важнейших правовых структур государства, основным назначением которой является оказание юридической помощи. В отличие от государственных и иных органов и организаций адвокатуре присуща специфика, обусловленная не только ее целевыми установками, задачами, основами организации, но и самой деятельностью, правовым статусом адвокатов [1].

В данной статье освещены вопросы, связанные с организацией и деятельностью адвокатуры, которые не получили единообразного понимания в теории и на практике, а также носят дискуссионный, проблемный характер; основное внимание уделено анализу последних изменений в действующем законодательстве об адвокатуре.

C принятием на референдуме в августе 1995 года Конституции Республики Казахстан права и основные свободы человека, считавшиеся до недавнего времени чемто второстепенным и не имеющим значения для решения стоящих перед обществом задач, выдвинулись на первое место. Провозгласив высшими ценностями государства человека, его жизнь, права и свободы, Конституция тем самым сформировала правовую базу для обеспечения каждому гражданину гарантий соблюдения его прав и законных интересов.

Говоря о конституционных гарантиях основных прав и свобод граждан, необходимо иметь в виду, что проблема обеспечения прав личности зависит от многих факторов, в частности от состояния и степени развития демократии, светского характера государства, правового положения личности и так далее. Чем выше уровень демократии, чем больше конституционных гарантий от произвола государства, тем выше уровень свободы личности [2].

Общеизвестно, что углубление демократии предполагает последовательное повышение уровня и укрепления законности, поэтому в условиях строительства правового демократического государства требуется создание принципиально новых подходов к решению стоящих перед государством задач правового реформирования. Эта проблема неразрывно связана с процессом демократизации общества. Проблема преодоления многих противоречий в системе законодательства должна быть решена путем применения комплексного системного подхода при совершенствовании законодательного массива, охватывающего все отрасли права.

Следует отметить, что, согласно Концепции правовой политики Республики Казахстан на период 2010 – 2020 гг., основным ядром системы оказания гражданам юридической помощи является адвокатура, ему отведена ведущая роль в системе правозащитных институтов [3].

Адвокатура – это профессиональное сообщество адвокатов и институт гражданского общества, не входящий в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления. Посредством этого института осуществляется предоставление негосударственной юридической помощи.

Основное назначение адвокатуры состоит в организации деятельности адвокатов по оказанию юридической помощи в целях защиты прав, свобод и законных интересов физических и юридических лиц.

На сегодняшний день адвокатура в Республике Казахстан включает:

1. Коллегии адвокатов – органы управления;
2. Совокупность адвокатских образований: юридические консультации, адвокатские конторы, адвокаты, осуществляющие профессиональную деятельность индивидуально;
3. Общественные объединения адвокатов [4].

Адвокатская деятельность обладает следующими признаками:

1. специфическая цель – защита прав и свобод физических и юридических лиц, оказание квалифицированной юридической помощи;
2. характер деятельности – частный или публичный;
3. законность – осуществление деятельности на основе закона;
4. профессионализм – адвокатом в РК может быть лицо, имеющее высшее юридическое образование;
5. исключительность – адвокат не может заниматься иной деятельностью, за исключением научно-педагогической;
6. собственная ответственность адвоката за предоставленную юридическую помощь – если доверитель считает, что адвокат не выполнил свои обязанности по договору, адвокат несёт имущественную ответственность самостоятельно. (Необходимость рассмотрения возможности введения института обязательного страхования ответственности адвокатов в нашей стране отмечена в Концепции правовой политики Республики Казахстан на период 2010 – 2020 гг.);
7. некоммерческий характер деятельности.

Таким образом, адвокатская деятельность – это некоммерческая деятельность, осуществляемая адвокатами, объединёнными в профессиональное сообщество – адвокатуру, по оказанию квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам, в целях защиты их прав, свобод и законных интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

Назначение же адвокатской деятельности состоит в содействии общим целям и задачам института адвокатуры в целом [5].

Организация адвокатской деятельности в Казахстане такова – адвокат вправе осуществлять свою деятельность:

а) через юридическую консультацию; б) учредить самостоятельно или совместно с другими адвокатами адвокатскую контору;

в) индивидуально без регистрации юридического лица.

Наличие в Законе этой третьей формы есть отличительная особенность казахского законодательства об адвокатуре. Юридические консультации для организации работы по оказанию юридической помощи создаются только коллегией адвокатов. Юридическая консультация есть структурное подразделение (филиал) коллегии адвокатов (ст. 32 Закона). Сама коллегия адвокатов создается лицами, имеющими право на занятие адвокатской деятельностью (ст. 20 Закона). Коллегия адвокатов является некоммерческой, независимой, профессиональной, самоуправляемой и самофинансируемой организацией адвокатов. Закон ограничил создание коллегий адвокатов: на территории области, города республиканского значения, столицы может быть образована одна коллегия адвокатов.

Адвокатская контора, также являясь некоммерческой организацией в форме учреждения, может быть создана только членом (членами) коллегии адвокатов (ст.33 Закона РК). При этом закон обязывает учредителя адвокатской конторы в десятидневный срок после ее государственной регистрации письменно уведомить об этом соответствующую коллегию адвокатов и предоставить в ее распоряжение учредительные документы.

Адвокат должен быть членом коллегии адвокатов, созданной и действующей на территории соответствующей административно-территориальной единицы.

В Казахстане основной организационно-правовой формой адвокатуры является коллегия адвокатов. Так, Закон РК «Об адвокатской деятельности» от 5 декабря 1997 г. (с изменениями и дополнениями) говорит о коллегии как основополагающей организации адвокатов. Однако это положение не исключает существование иных форм адвокатуры, таких, как Союз адвокатов Республики Казахстан, Казахский филиал Международного союза (содружества) адвокатов, Форум адвокатов, призванных на своем уровне решать общие проблемы, с которыми в своей деятельности сталкиваются и адвокатура в целом, и адвокат, в частности. Дальнейшая демократизация казахстанского общества, развитие рыночных отношений, либерализация законодательства не исключают возможности создания в будущем и других форм адвокатских образований с определенными функциями в рамках целей деятельности адвокатуры [4].

Важную роль в системе оказания юридической помощи физическим и юридическим лицам также играют различные профессиональные организации и квалифицированные юристы, оказывающие юридические услуги, не связанные с осуществлением защиты в уголовном процессе. К примеру, деятельность юридических фирм осуществляется путем оказания гражданам и организациям платных юридических услуг, не связанных с адвокатской деятельностью. Однако, в отличие от этих организаций, коллегия адвокатов является, прежде всего, некоммерческой, независимой, профессиональной, самоуправляемой и самофинансируемой организацией.

Некоммерческой – потому, что отличительной характеристикой этой организации является то, что в своей деятельности она не преследует цели извлечения прибыли, не распределяет доход между своими членами, а объединяет профессиональных юристов именно для того, чтобы обеспечить и гарантировать соблюдение Конституции в вопросах оказания квалифицированной юридической помощи. При этом помощь, оказываемая адвокатами, не является предпринимательской деятельностью. Гонорары адвокатов – это не прибыль, а оплата за труд: деятельность адвоката направлена на оказание именно квалифицированной юридической помощи для защиты и содействия в реализации прав, свобод и законных интересов физических и юридических лиц в их отношениях с государственными органами, общественными организациями и между собой. В случаях, предусмотренных законом, адвокаты оказывают юридическую помощь бесплатно.

Независимость коллегии адвокатов означает недопустимость вмешательства в ее деятельность со стороны прокуратуры, судов, органов дознания и предварительного следствия, других государственных органов, политических партий, общественных объединений, иных организаций и должностных лиц. О такой независимости свидетельствует тот факт, что организация и функционирование коллегии адвокатов, а также профессиональная деятельность адвоката не связаны с решениями или действиями государственных органов и должностных лиц. Вмешательство в его деятельность возможно только в случаях, прямо предусмотренных законодательными актами.

Как профессиональная организация коллегия адвокатов создается только лицами, обладающими государственной лицензией на право осуществления адвокатской деятельности. В члены коллегии может быть принято лицо, получившее лицензию на право осуществления такой деятельности. Лицензия выдается Министерством юстиции на основе решения Аттестационной комиссии юстиции по результатам квалификационных экзаменов путем тестирования.

В случае неисполнения адвокатом своих обязанностей вследствие недостаточной квалификации и иных обстоятельств, предусмотренных законом, лицензия может быть отозвана. Именно с целью определения возможности исполнения профессионального долга, для оценки уровня юридических знаний, правовой культуры и соблюдения норм адвокатской этики коллегией адвокатов один раз в пять лет проводится аттестация адвокатов.

Сущность самоуправления коллегии адвокатов означает право самостоятельного принятия решений по всем вопросам повседневной деятельности, относящимся к организации и деятельности коллегий, в том числе решений о приеме в члены коллегии, численном составе, приостановлении членства, дисциплинарной ответственности и исключении ее членов. Эта сущность выражается в наличии таких органов управления, как общие собрания (конференции) членов коллегии адвокатов, президиумы и ревизионные комиссии.

Смысл самофинансирования состоит в том, что вся деятельность коллегии адвокатов осуществляется, как правило, за счет собственных средств членов коллегии. Источниками формирования средств коллегии, в частности, являются вступительные и членские взносы, добровольные имущественные взносы и пожертвования, спонсорская и благотворительная помощь и другие, не запрещенные законом поступления [6].

В соответствии со статьей 13 Конституции РК каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи. Гарантируя оказание юридической помощи, государство тем самым берет на себя обязательство обеспечить гражданина защитой даже в том случае, если у него нет средств для оплаты труда адвоката. Государство не может одновременно привлекать лицо к уголовной ответственности и в то же время его защищать. Защита и представление интересов гражданина и организации возлагаются на адвокатуру, которая функционирует в форме коллегии адвокатов. Именно на эту организацию профессиональных юристов возлагается функция квалифицированной защиты по уголовным делам [2].

Следует отметить, что в последние годы статус коллегии адвокатов значительно повысился в связи с принятием Закона РК «Об адвокатской деятельности». Так, казахстанский законодатель в императивном порядке установил следующие требования: адвокатом может быть только гражданин РК, имеющий высшее юридическое образование, получивший лицензию на право осуществления адвокатской деятельности и обязательно являющийся членом коллегии адвокатов [4]. Однако лицензия выдается только при условии прохождения аттестации лицам, прошедшим стажировку сроком от трех месяцев до одного года в коллегии адвокатов. Адвокат, будучи членом только одной коллегии адвокатов, вправе осуществлять свою деятельность через юридическую консультацию либо учредить самостоятельно или совместно с другими адвокатами адвокатскую контору, либо осуществлять такую деятельность индивидуально без регистрации юридического лица.

Особенностью адвокатской деятельности является оказание квалифицированной юридической помощи на профессиональной основе лицами, получившими лицензию на право осуществления адвокатской деятельности. Основной целью этого вида деятельности является защита прав, свобод и интересов граждан, обратившихся за этой помощью [7].

Основу организационной структуры коллегии адвокатов составляют юридические консультации, образуемые постановлением президиума коллегии и действующие на основе Закона «Об адвокатской деятельности», Устава коллегии адвокатов и Положения о юридических консультациях, принимаемого общим собранием (конференцией) коллегии.

Юридические консультации создаются для организации деятельности адвокатов по оказанию юридической помощи гражданам и организациям в городах и других населенных пунктах. Именно в юридических консультациях работает большинство адвокатов.

Согласно статье 4 Закона РК «Об адвокатской деятельности», адвокаты, оказывая юридическую помощь:

1. дают консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме;
2. составляют заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера;
3. участвуют в качестве представителя доверителя в гражданском судопроизводстве;
4. участвуют в качестве защитника или представителя доверителя в уголовном и административном судопроизводстве;
5. участвуют в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения споров;
6. представляют интересы доверителя в государственных органах, общественных объединениях и иных организациях;
7. представляют интересы доверителя в государственных органах, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами Республики Казахстан;
8. участвуют в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного наказания.

Адвокаты оказывают иную юридическую помощь, не запрещенную законодательством.

Адвокат в своей профессиональной деятельности независим [4].

Свои основанные на законе решения по поводу средств и способов выполнения конкретного поручения он принимает, не поступаясь принципами профессионального долга, и самостоятельно, не допуская влияния на него третьих лиц, в том числе организаций, любого ранга и статуса, включая и органы адвокатского самоуправления.

Адвокат имеет право с момента допуска к участию в деле собирать и представлять предметы, документы и сведения, необходимые для оказания юридической помощи. Это означает, что адвокат самостоятельно или через коллегию адвокатов может делать запросы любого характера, в любые организации (кроме тех, чья деятельность связана с законодательным запретом на разглашение сведений) о предоставлении необходимой документации и разъяснении существа исследуемого вопроса.

Адвокаты в своей профессиональной деятельности оказывают различную юридическую помощь [8].

Законодательством Республики Казахстан, регламентирующим порядок присвоения статуса адвоката, закреплен определенный перечень документов и условий необходимых лицу, претендующему на приобретение данного статуса, который не подлежит расширенному толкованию. При этом дополнительные условия материального характера законодательством не предусмотрены. Так, в силу ст. 7 Закона «Об адвокатской деятельности», адвокат – это гражданин Республики Казахстан, имеющий высшее юридическое образование, получивший лицензию на право осуществления адвокатской деятельности, обязательно являющийся членом коллегии адвокатов и оказывающий юридическую помощь на профессиональной основе в рамках адвокатской деятельности, регламентируемой настоящим Законом. Кроме того, Законом РК «Об адвокатской деятельности» в перечень полномочий общего собрания (конференция) членов коллегии адвокатов не включены право или обязанность устанавливать вступительный взнос в коллегию, что свидетельствует о том, что общее собрание вышло за пределы своих полномочий при включении в устав положения о вступительном взносе. Также не следует игнорировать п. 2 ст. 14 Конституции РК, согласно которого, никто не может подвергаться какой-либо дискриминации по мотивам происхождения, социального, должностного и имущественного положения, пола, расы, национальности, языка, отношения к религии, убеждений, места жительства или по любым иным обстоятельствам [4].

Учитывая роль адвокатуры в построении демократического и правового государства, президент РК Н.А. Назарбаев в своем Послании народу Казахстана «Казахстан-2030» особо указал на необходимость принятия мер по усилению роли адвокатуры в правозащитном механизме.

Для неукоснительного соблюдения прав граждан необходимо повышать статус адвокатуры как института гражданского общества, способного реально обеспечить принцип состязательности и равноправия сторон в соответствии с процессуальным законодательством.

Необходимо усовершенствовать организационную систему форм реализации права адвокатов на занятие адвокатской деятельностью. Наряду с этим, нужно расширить круг полномочий адвоката в рамках участия в судебном процессе, а также в исполнительном производстве. Изменить вопрос приобретения статуса адвоката и упорядочения рынка оказания юридических услуг населению. Кроме того, предлагается конкретизировать категории дел в гражданском судопроизводстве, по которым необходимо обязательное участие адвоката и предоставление бесплатной юридической помощи малоимущим гражданам, являющимся сторонами в гражданском судопроизводстве или потерпевшими в уголовном процессе [9].

Адвокатура служит важным инструментом укрепления обратной связи от общества к государству. В связи с этим, необходимо расширять самостоятельность, права и ответственность адвокатуры. Сейчас компетенция органов государственного управления по руководству адвокатурой существенно ограничены. Исключены полномочия отчислять и исключать адвокатов из коллегии, отменять постановления президиума об отказе в приеме в коллегию, а также об исключении из коллегии, отменять решения Общего собрания коллегии и постановления президиума, утверждать вновь избранных председателя и заместителей председателя президиума коллегии и др. Однако, наряду с этим, все центральные и местные органы управления юстицией вправе издавать инструкции по вопросам деятельности адвокатуры, устанавливать порядок оказания адвокатами юридической помощи, порядок оплаты труда адвокатов и порядок организации и прохождения стажировки лицами, желающими быть принятыми в коллегию.

ЛИТЕРАТУРА

1. Тыныбеков С.. Адвокатура и адвокатская деятельность в Республике Казахстан: Учеб.– Алматы: Данекер, 2004. 343 с.
2. Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1995 г. – Алматы: «Юрист», 2006. – 28 с.
3. О Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года. Указ Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 года № 858 «Казахстанская правда» от 27.08.2009 г., № 205 (25949).
4. Закон Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности» от 5 декабря 1997 г. Алматы, «Жетi Жаргы», 2004.
5. Манаспаев М. Качество адвокатуры – на новый уровень // Юридическая газета, 2 апреля 2003 г, № 14.
6. Сулейменова Г.Ж., Воронина Л.В. Адвокатура и адвокатская деятельность в Республике Казахстан. Учеб. пособие/ Под общей редакцией к.ю.н., профессора КазГЮА Сулейменовой Г.Ж. Алматы, «Алеем», 2002. С. 230.
7. Правила лицензирования адвокатской деятельности и деятельности нотариусов, Постановление Правительства Республики Казахстан от 23 декабря 1998 года № 1325 «Об утверждении форм государственных лицензий на право занятия адвокатской и нотариальной деятельностью».
8. Арсентьев О.В. Адвокатура. Адвокат в уголовном и гражданском процессах. Нотариат в Республике Казахстан. Учебное пособие. Костанай, 2001, С.258.
9. Послание Президента страны народу Казахстана «Казахстан –2030: процветание, безопасность и улучшение благосостояния всех казахстанцев» (г. Астана, 10 октября 1997 года).