Субъекты публичного договора

Статья 387 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее — ГК РК) под публичным дого­вором признает «договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязан­ности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (роз­ничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, меди­цинское, гостиничное обслуживание и т. п.).

Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в от­ношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законодательством».

Говоря о субъектном составе публичного договора, остановимся вначале на той его стороне, ко­торая названа законодателем «коммерческая организация», на которой лежит бремя исполнения ос­новной обязанности по договору. Например, энергоснабжающая организация, перевозчик, продавец в розничной торговле и т.д.

Буквальное толкование нормы, заключенной в пункте первом рассматриваемой статьи, приводит к выводу, что контрагентом потребителя может быть только субъект гражданских правоотношений в одной из организационно-правовых форм коммерческой организации. А в соответствии с п. 1 ст. 34 ГК РК коммерческой организацией признается юридическое лицо, образованное для извлечения чис­того дохода в качестве основной цели деятельности, выступает в виде хозяйственных товариществ, производственных кооперативов, акционерных обществ, государственных предприятий. Поэтому многие авторы до сих пор в качестве обязанной стороны публичного договора считают только ком­мерческие организации [1; 18].

Системный анализ имеющихся в законодательных актах правовых норм, посвященных публич­ным договорам, позволяет усомниться в истинности данного положения. Практика применения дого­воров, прямо названных законодателем публичными, бесспорно показывает, что исполнителями здесь являются не только юридические лица, но и индивидуальные предприниматели без образования юридического лица. Особенно ярко это проявляется в договорах розничной купли-продажи, проката, бытового подряда и др. Аналогичное мнение высказывается многими исследователями [2; 390].

Как верно отмечают ученые, если правила о публичных договорах распространять только на коммерческие юридические лица, то коммерческие организации были бы поставлены в неравное по­ложение с индивидуальными предпринимателями. Имеется в виду, что на последних не распростра­нялись бы установленные правила о публичном договоре, ограничения договорной свободы в пользу потребителей, кроме тех, которые закреплены в законодательстве об охране прав потребителей [3; 255].

Пункт 3 статьи 19 ГК РК гласит, что к предпринимательской деятельности граждан, осуществ­ляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила Гражданского Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими органи­зациями, если иное не вытекает из законодательства или существа правоотношения. Это еще одно подтверждение нашего вывода о некорректности формулировки ст. 387 ГК РК в части изложения ос­новных квалифицирующих признаков публичного договора. М.И.Брагинский также указывает только на эти две категории субъектов в качестве обязанной стороны публичного договора (коммерческую организацию и индивидуального предпринимателя) [3; 254].

Однако не любая коммерческая организация или индивидуальный предприниматель могут вы­ступать в качестве обязанной стороны публичного договора, а только те, которые по характеру своей деятельности обязаны осуществлять продажу товаров, выполнять работы или оказывать услуги в от­ношении каждого, кто к ним обратится, т.е. если они профессионально, систематически осуществля­ют деятельность, имеющую публичный интерес, затрагивающую интересы всех и каждого.

Но характеристика обязанной стороны публичного договора на этом не заканчивается. Даль­нейший анализ признаков стороны, несущей бремя исполнения основной обязанности по договору, отнесенному законодателем к числу публичных, показывает, что ею могут быть не только предпри­ниматели, но и некоммерческие организации, например, учреждения в сфере образования, здраво­охранения, публичные библиотеки и даже физические лица — нотариусы. Более того, медицинские услуги в рамках публичного договора могут оказываться и государственными медицинскими учреж­дениями, как это имеет место в Российской Федерации, где договор возмездного оказания медицин­ских услуг также легально поименован публичным договором. В Казахстане государственные меди­цинские организации созданы в настоящее время в качестве коммерческих организаций — казенных предприятий.

Одним из первых в юридической науке С.Дедиков выразил мнение о том, что нелогично исклю­чать из числа обязательных субъектов публичного договора некоммерческие организации, которые при определенных условиях тоже могут заниматься предпринимательской деятельностью, состав­ляющей предмет публичного договора, например, розничной торговлей, прокатом спортивного или иного культурно-массового инвентаря [4; 116]. О.С.Мищенко также вскользь упоминает о некоммер­ческих организациях, но далее в ее диссертации речь идет только о предпринимателях в качестве ис­полнителей [5; 10].

Нам представляется, что биржи, являясь по своей правовой природе некоммерческими юридиче­скими лицами в форме учреждений, также являются и субъектами публичного договора, в частности, при организации торгов на оптовом рынке электрической энергии, организации торговли ценными бумагами и т.п. Аналогично можно сказать и о договоре возмездного оказания образовательных услуг, оказываемых образовательными учреждениями. Так, высшее или среднее специальное учебное заведение в форме некоммерческого образовательного учреждения, частная школа, частное дошко­льное учреждение — все они имеют право заниматься предпринимательской деятельностью в устав­ных целях.

О.С.Левченко, признавая, что «исполнителями» в рассматриваемом виде договора могут быть как коммерческие, так и некоммерческие юридические лица, а также индивидуальные предпринима­тели, не менее, в дефиницию публичного договора предлагает включить только «лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью» [6; 9].

Некоторые ученые характеризуют сторону, на которой лежит бремя исполнения основной обя­занности в публичном договоре, как «сильный контрагент» — в противоположность «слабой сторо­не»; как «любые субъекты профессиональной экономической деятельности» и т.п.

Изложенное выше позволяет прийти к выводу, что в качестве контрагента «потребителя» могут выступать как коммерческие и некоммерческие юридические лица, так и индивидуальные предпри­ниматели без образования юридического лица, и даже частные нотариусы. Основным критерием яв­ляется деятельность названных субъектов, имеющая публичный характер. Причем доля предприни­мателей в качестве исполнителей в публичных договорах наибольшая по сравнению с остальными субъектами.

Дополнить характеристику стороны, несущей бремя исполнения основной обязанности по дого­вору, необходимо еще одной чертой — эта сторона должна заниматься такой деятельностью система­тически, профессионально, а не от случая к случаю. Поэтому в ст. 387 Гражданского кодекса РК преждлагается внести соответствующие изменения: не «коммерческая организация», а «лицо, про­фессионально занимающееся предпринимательской деятельностью, либо в некоторых случаях — не­коммерческая организация».

Контрагентом такого «исполнителя» могут быть любые физические и юридические лица, высту­пающие в качестве потребителей товаров, работ, услуг, производимых или осуществляемых охарак­теризованной выше стороной. Некоторые авторы считают, что если коммерческая организация или гражданин-предприниматель приобретают товары, пользуются услугами и результатами выполнен­ной работы для предпринимательских нужд, то правила ст. 387 ГК РК не применяются. В частности, И.В.Трачева полагает, что потребление товаров, работ или услуг не в бытовых, личных или семейных целях вытесняет этот договор за рамки публичного [7; 324]. Мы категорически с таким мнением не согласны и для обоснования своего мнения рассмотрим более детально характеристику потребителя.

Закон Казахской ССР «О защите прав потребителей» от 05.06.1991 г. (с изменениями от 26.06.1992 г.) называет потребителем гражданина, который покупает товар и пользуется работами и услугами в целях личного потребления или использования в частном хозяйстве (п.1 ст.2) [8]. В тексте же ст. 387 ГК РК отсутствуют четкие формально-определенные указания на круг субъектов, относя­щихся к потребителям: либо это только физические лица, либо и физические и юридические лица. Анализ же норм Гражданского кодекса и иных законодательных актов, содержащих указания на пуб­личный характер соответствующего договора, показывает, что в них содержатся разные подходы. Так, в одних нормах в качестве потребителей прямо названы или подразумеваются только граждане (ст. 445 ГК РК). В остальных нормах кодекса и иных нормативных правовых актах, посвященных публичным договорам, вообще нет никаких прямых указаний на характеристику потребителей дого­вора, но из статей, посвященных соответствующему виду либо подвиду договоров, можно сделать вывод, что в качестве потребителей могут быть и юридические, и физические лица, а также индиви­дуальные предприниматели без образования юридического лица (например, ст. 482 ГК РК). Это по­зволяет сделать вывод, что применение правил ст. 387 ГК РК в принципе возможно, независимо от того, кто противостоит «исполнителю» в качестве потребителя — физическое или юридическое лицо [3; 25]. В конкретном договорном правоотношении они называются пассажиром, покупателем, або­нентом, услугополучателем, клиентом, заказчиком и т.п. В частности, договор энергоснабжения пря­мо назван законодателем публичным, абонентами (потребителями) данного договора наряду с физи­ческими лицами являются многочисленные юридические лица и индивидуальные предприниматели.

Немецкие исследователи К.Цвайгерт и Х.Кётц также неоднократно подчеркивают, что в зару­бежных правопорядках потребителями могут выступать как физические лица, так и предприниматели [9; 512].

Проект нового Закона РК «О защите прав потребителей» 2008 г. содержит указание на потреби­теля только как на физическое лицо [10]. Полагаем, что здесь снова необоснованно дано ограничен­ное толкование понятия «потребитель» по кругу лиц. Такого же мнения придерживается С.Н.Костикова [11; 28].

А.А.Райлян считает, что потребителями могут быть только граждане, но вместе с тем верно от­мечает, что приобретаемый гражданином-потребителем товар может быть использован как им лично, так и для удовлетворения «иных нужд», но не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности [12; 11].

О.С.Левченко, Е.А.Мищенко, как и И.В.Трачева, полагают в качестве потребителей признавать только тех субъектов, кто обращается к исполнителю «в целях, не связанных с предпринимательской деятельностью» [13; 9]. Несостоятельность их позиций станет очевидной на примере договора энер­госнабжения, где и коммерческие юридические лица, и индивидуальные предприниматели без обра­зования юридического лица используют энергию в основном для предпринимательских целей, но от этого договор энергоснабжения с такими абонентами не меняет своей характеристики как публичный договор. Об этом четко сказано в п. 16 Правил организации и функционирования розничного рынка электрической энергии, а также предоставления услуг на данном рынке от 30.09. 2004 г., в соответст­вии с которым потребители электрической энергии на розничном рынке, в зависимости от цели ис­пользования электрической энергии, делятся на потребителей, использующих электроэнергию ис­ключительно на освещение и другие нужды, не связанные с производством, и использующих для производства товаров, работ и предоставления услуг [14].

В числе потребителей публичного договора имеются и такие, для которых, в свою очередь, за­ключение договора является обязательным. По нашему мнению, такие договоры также являются публичными, поскольку налицо публичный интерес, в связи с которым государство требует непре­менного заключения названных договоров под страхом прекращения или, как минимум, приостанов­ления деятельности соответствующих субъектов. Это договоры об обязательном страховании, об обязательном аудите. А поскольку они против своей истинной воли должны вступать в договорные отношения с «исполнителями», имеющими, как правило, специальные лицензии, то и для «исполни­телей» возникает обязанность заключения таковых. В законодательстве РК договоры обязательного страхования и обязательного аудита прямо не отнесены к публичным договорам.

Известный цивилист профессор М.И.Брагинский отмечал, что в публичном договоре вмеша­тельство государства является многоцелевым [3; 246]. Основная цель государственного «вмешатель­ства» в такие договорные правоотношения — это защита слабой стороны. Кроме того, он также пола­гает, что в качестве потребителей в публичном договоре могут быть и физические и юридические лица [3; 254]. В юридической литературе практически все исследователи стали использовать термин «слабая сторона договора» применительно к контрагенту «исполнителя» в публичном договоре. Та­кая характеристика, конечно же, соответствует фактическому положению дела. Поэтому государство принимает на себя обязанности по защите интересов потребителей путем принятия специального за­конодательства, в частности, норм, усиливающих правовую гарантию реализации прав потребителей. Полагаем, что такое обстоятельство свидетельствует о признании государством наличия публичного интереса в правоотношениях с потребителями.

Вместе с тем выявляется одно важное замечание: понятие «потребитель», избранное законодате­лем в сфере действия публичного договора, гораздо шире по содержанию, чем такое же понятие в законодательстве о защите прав потребителей. В публичном договоре понятие «потребитель», можно сказать, условно, оно используется для обозначения контрагента стороны, на которой лежит бремя исполнения основной обязанности по договору, отнесенному к публичным. Следует подчеркнуть, что законодательство о защите прав потребителей применяется в основном для тех категорий публичных договоров, где потребителями выступают физические лица (в том числе индивидуальные предпри­ниматели без образования юридического лица), а также юридические лица, где определяющим явля­ется цель использования получаемого товара, работы, услуги — только для потребительских целей, не связанных с предпринимательскими.

Дело в том, что когда в любом нормативном акте, а тем более в законодательном, регулирую­щем гражданские правоотношения, используется термин «каждый» (... с каждым, кто обратится), это означает, что речь идет об обобщенном понятии любого субъекта таких правоотношений: физи­ческие лица, юридические лица и государство.

Поэтому не всегда на отношения, порождаемые публичным договором, распространяются нор­мы Закона о защите прав потребителей. Термин «потребитель», используемый законодателем в п.п. 2 и 3 ст. 387 ГК РК, имеет здесь условное значение. Под ним понимается любое лицо, потребляющее товары, работы или услуги, имеющие публичный интерес.

Полагаем, что упущением казахстанского законодателя является отсутствие ссылки на субсиди­арное применение законодательства о защите прав потребителей к правоотношениям, прямо назван­ным законодателем публичными. Данное упущение необходимо восполнить путем внесения соответ­ствующих дополнений в Гражданский кодекс, с учетом указания на целевое предназначение потреб­ления, не связанное с предпринимательством. В частности, такое дополнение следующего содержа­ния можно внести в ст. 10 ГК РК: «7. К правоотношениям с участием потребителей субсидиарно применяются нормы законодательных актов о защите прав потребителей». Аналогичная норма долж­на быть внесена в Закон РК «О естественных монополиях и регулируемых рынках» [15].

Кроме того, полагаем, что наряду и одновременно с правилами о публичном договоре и о защите прав потребителей должны также применяться нормы по предупреждению, ограничению и пресече­нию монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, о чем говорят и другие ис­следователи [16; 4].

Потребитель публичного договора характеризуется еще одним признаком — не просто широким кругом субъектов, но и большим их количеством, который можно определить как «неопределенный круг лиц». Поэтому публичный договор имеет важное социальное значение, его надлежащее испол­нение оказывает воздействие на правопорядок в целом, а не только на интересы отдельного потреби­теля. Именно в этом мы усматриваем особую роль публичного договора, связанную с установлением социальной справедливости в обществе.

Зависимость более слабой в экономическом отношении стороны вызывается насущной необхо­димостью, потребностью вступать в договор на откровенно неравных условиях. Зависимость эта бы­вает вызвана разными обстоятельствами, в частности, ежедневной потребностью в получении так называемых коммунальных услуг, услуг связи, перевозки, общественного питания и т.д. В сфере дей­ствия некоторых публичных договоров потребителю невозможно обратиться к другому партнеру, поскольку его нет (связь, энергоснабжение). В других случаях, даже если потребитель обращается в конкурентную среду, то у всех исполнителей он наталкивается на такие же, явно обременительные для него условия уже на стадии заключения договора. Такое положение является одной из причин практического отсутствия судебных споров по преддоговорной стадии публичных договоров. В сфе­ре действия таких услуг, как банковские, страховые и т.д. клиенты вначале завлекаются для заключе­ния договора различными благими обещаниями, указываемыми в рекламе. Перед подписанием дого­вора клиенты с их содержанием не знакомятся, тексты таких договоров пишутся мельчайшим шриф­том, затрудняющим быстрое и полное прочтение, а уже после подписания договора, который по юридической природе является «свободным» и для клиента, исполнитель услуги заявляет, что отсту­пать поздно, так как подписанный договор имеет силу закона (pacta sunt servanda) и влечет многие неблагоприятные последствия при возникновении у клиента желания его изменить или расторгнуть. Сам же услугодатель, как более сильная сторона, сама себе составившая условия договора, никаких неблагоприятных последствий обычно не несет.

То есть провозглашаемое в нормативных правовых актах юридическое равенство субъектов гражданских правоотношений оказывается в буквальном смысле только формально-юридическим равенством, которое автоматически влечет и формальное равенство волеизъявлений субъектов. Как мы видим, при заключении договора, т.е. при определении договорных условий, может иметь место диктат превосходящего субъекта так называемой более сильной стороны в договоре. Этим мы под­черкиваем наличие не только позитивной стороны в процессах типизации, стандартизации письмен­ных договорных условий, но и негативную сторону этих процессов. Большинство юристов признают, что в этих договорах отсутствует возможность согласования воли сторон путем обсуждения условий договора. Таким образом, исчезает важнейший элемент самого понятия договора. В этом проявляется негативная сторона оформления правоотношения с участием неопределенного (многочисленного, бесчисленного) круга лиц. Есть даже мнения, что публичные договоры и договоры присоединения не являются договорами, их следует относить к правовым актам.

Исходя из изложенного потребитель, как слабая сторона публичного договора, отличается от «исполнителя» следующими характеристиками:

1. меньшая степень свободы либо ее полное отсутствие при вступлении в договорные правоот­ношения, в том числе в формировании условий договора, по сравнению с контрагентом;
2. повышенная заинтересованность в заключении договора по сравнению с его контрагентом;
3. полное отсутствие или недостаточность информации о предмете деятельности контрагента, о предлагаемых им товарах, работах и услугах;
4. незнание или недостаточное знание содержания договора, т.е. прав и обязанностей сторон.

В связи с участием на стороне потребителя большого круга субъектов и фактами частого наруше­ния их прав со стороны «исполнителей» в зарубежном и отечественном праве появились термин «кон­сюмеризм» и иски в защиту неопределенного круга лиц (п.1 ст.8, п.4 ст.285 ГПК РК) [17; 163-171]. Тем самым стороны публичного договора обладают специфическими признаками, позволяющими отгра­ничить их от субъектов иных договоров.

Список литературы

1. Ларина Т.В. Особенности правового регулирования публичного договора в России // Юрист. — 2004. — № 4.; Ка­лашникова Г.А. Публичный договор: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Краснодар, 2002. — 354 с.
2. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий (постатейный). В 2 кн. / Отв. ред М.К.Сулейменов. — Алматы, 2007. Кн. 2. — С. 548; Амирханова И.В. Защита интересов слабой стороны в публичных дого­ворах // Юрист. — 2003. — № 7; Мищенко О.С. Публичный договор в российском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — М., 2004. — 55 с.
3. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. Книга первая. — М.: Статут, 2001. — 255с.
4. Дедиков С. Публичный договор // Хозяйство и право. — 1997. — № 11.
5. МищенкоЕ.А. Публичный договор в российском гражданском праве: Автореф. дис. ... — М., 2004. — 49с.
6. Левченко О.С. Конструкция публичного договора в российском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Краснодар, 2008. — 63 с.
7. Трачева И.В. Особенности предмета публичного договора // Объекты гражданских прав: Материалы междунар. науч.-практ. конф. Алматы, 25-26 сент. 2003 г. — Алматы: КазГЮУ, 2004. — 425 с.
8. Закон Казахской ССР «О защите прав потребителей» // Электронный Правовой справочник «Законодательство», 2009 г.
9. Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. — М.: Междунар. отноше­ния, 1998. — 512 с.
10. Проект Закона РК О защите прав потребителей. Архив Института законодательства РК, 2008 г.
11. Костикова С.Н. Публичный договор как институт гражданского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — М., 2007. — 45 с.
12. Райлян А.А. Теоретические основы потребительского права России: цивилистическое исследование: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. — Казань, 2007. — 53 с.
13. МищенкоЕ.А. Автореферат ... — С. 10; Левченко О.С. Автореферат. ... — 54 с.
14. Правила организации и функционирования розничного рынка электрической энергии, а также предоставления услуг на данном рынке от 30 сентября 2004 г. // Электронный правовой справочник «Законодательство», 2009.
15. Закон РК «О естественных монополиях и регулируемых рынках» // Электронный правовой справочник «Законода­тельство», 2009.
16. Каменева П.В. Правовое регулирование ограничения монополистической деятельности на рынке товаров, работ и услуг: Автореф. дис. ... — Краснодар, 2008. — 47 с.
17. Карева Т.Ю. Иски в защиту неопределенного круга лиц // Правоведение. — 2008. — № 4.