Понятие прикосновенности имеет принципиальное значение при отграничении собственно соучастия в преступлении от действий лишь внешне примыкающих к нему. Действующее законодательство признаёт соучастием лишь умышленную совместную деятельность двух или более лиц в совершении умышленного преступления. Лицо, прикосновенное к преступлению не принимает совместного участия в совершении преступления и его действия в отличие от действий соучастника не составляют необходимого условия к совершению преступления соучастниками. В юридической литературе не существует единства мнений по вопросу о формах и круге ответственности за прикосновенность к преступлению. Высказывались мнения о том, что законодателю следует установить ответственность за прикосновенность по всем тяжким преступлениям. Большинство авторов придерживается взгляда, что понятие прикосновенности охватывает три формы преступной деятельности - укрывательство, недонесение и попустительство. Эта позиция отражает устоявшееся в юридической науке представление о структуре рассматриваемого института. Однако некоторые ученые не считают схему "укрывательство-недонесение-попустительство" единственно верной и незыблемой для обоснования форм прикосновенности как самостоятельного института уголовного права, тем более что в уголовных кодексах, действовавших, на территории бывших союзных республик, давались на этот самые разнообразные решения.Действительно, нельзя отрицать существование комплекса других деяний, преступность которых может оказаться производной от факта главного преступления, как это имеет место при укрывательстве, недонесении и попустительстве. К их числу можно отнести, например, приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем (ст. 183 УК РК), а также некоторые из преступлений против правосудия: заведомо ложное показание (ст. 352 УК РК), отказ или уклонение свидетеля или потерпевшего от дачи показаний (ст. 353 УК РК), разглашение данных дознания или предварительного следствия (ст. 355 УК РК). Между тем расширение содержания института прикосновенности за счет перечисленных деяний не только не способствует выполнению стоящих перед уголовным законодательством задач, но не всегда находит своего теоретического и практического объяснения. Так, например, что приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем, представляет собой самостоятельный вид корыстного преступления, посягающего на чужую собственность. Прикосновенность обычно не является корыстным преступлением и направлена на посягательство не на чужую собственность, а на нормальную деятельность органов правосудия. Что касается деяний, предусмотренных статьями 352-355 УК РК, то они возможны и при отсутствии основного преступления (например, заведомо ложное показание при рассмотрении судом гражданского дела или при последующем оправдании подсудимого за отсутствием события преступления, либо при осуждении заведомо невиновного в совершении преступления). Кроме того, связь составов приобретения или сбыта имущества, заведомо добытого преступным путем, заведомо ложного показания и других названных выше преступлений против правосудия с основным преступлением (естественно, при наличии последнего) значительно менее выражена по сравнению с подобной связью при укрывательстве, недонесении или попустительстве. Последние находятся в непосредственной связи с преступлением, вытекают из него, в то время как другие деяния только опосредствованно связаны с ним. С другой стороны, еще в советской уголовно – правовой литературе имела место попытка вычеркнуть из числа института прикосновенности такую форму общественно опасного поведения, как попустительство преступлениям. Это обосновывалось тем, что попустительство по своей природе ни в какой связи не находился с совершенным преступлением. Но тогда возникает вопрос, какой же, помимо уголовно-правовой, может быть природа связи между не воспрепятствованием преступлению и самим преступлением в случаях, если указанное не воспрепятствование при определенных условиях рассматривается законом как преступление? В самом деле, если, например, сторож, охраняющий государственное или частное имущество, либо работник полиции или другое обязанное противодействовать преступлению лицо сознательно не выполняет возлагаемой на него обязанности, то вполне очевидно, что такое поведение является общественно опасным и при наличии определенных условий образует соответствующий состав преступления, например, как недобросовестное отношение к своим обязанностям (ст. 232 УК РК) или бездействие по службе (ст. 315 УК РК). Важно четко определить понятие прикосновенности к преступлению как уголовно-правовой категории, так как от этого во многом зависит решение вопроса о пределах ответственности за прикосновенность. Дело в том, что есть еще и уголовно-социологическое понятие прикосновенности, которое включает в себя укрывательство, недонесение и попустительство, совершаемые в отношении любого преступления, причем как умышленно, так и по неосторожности и независимости от особенностей субъекта прикосновенности (частное или должностное лицо). Например, в следственно-судебной практике к прикосновенности, в частности к попустительству, нередко относят допущенную должностным лицом халатность, что послужило причиной к хищению государственного имущества. Между тем, прикосновенность к преступлению как уголовно-правовое понятие значительно ограничено в своих рамках. Здесь имеется в виду только прикосновенность, совершаемая, как правило, частным лицом, притом только умышленно и лишь в отношении строго определенных законом серьезных преступлений. Уголовная ответственность за такую прикосновенность наступает только в случаях, специально предусмотренных законом. Деяния, составляющие прикосновенность, могут "прикасаться" к основному преступлению двояко. В одних случаях прикосновенное поведение не находится в причинной связи с основным преступлением, в других находится (как образование определенных предпосылок для возникновения возможности совершения основного преступления). Так, в качестве форм прикосновенности, Исходя из изложенного, под прикосновенностью следует понимать не являющиеся соучастием общественно опасные и предусмотренные уголовным законом умышленные деяния, выражающиеся в заранее не обещанном укрывательстве преступлений либо в непринятии непосредственных или иных мер предотвращения готовящегося, пресечения совершаемого или изобличения совершенного преступления (попустительство). В советской юридической литературе в этом определении данные деяния выражались также в несообщении органам власти о готовящемся, совершаемом или совершенном преступлении (недоносительство).
Следует обратить внимание на ту особенность, что ни в Общей, ни в Особенной части УК РК нет ни одной специальной нормы, которая непосредственно предусматривала бы наказуемость с использованием термина «попустительства» и устанавливала бы пределы уголовной ответственности за этот вид прикосновенности. Такое положение, видимо, и привело к тому, что, как отмечено выше, в юридической литературе появились утверждения, будто попустительство не имеет уголовно-правовой природы, хотя, при строго семантическом толковании слов «недобросовестность», «бездействие», эти слова резюмируют и попустительство. Проблема прикосновенности к преступлению издавна привлекала к себе внимание ученых – криминалистов. Первые крупные теоретические исследования этого института относятся к концу XVII и началу XVIII вв., причем наиболее глубокой разработке эта проблема подвергалась в немецкой уголовно-правовой доктрине. Решение ее на первых порах было весьма упрощенным, поскольку прикосновенность рассматривалась как вид соучастия. Так, немецкие криминалисты Борст, Клейн, Титман, Клейншрод, А. Фейербах и другие признавали соучастниками в преступлении и тех лиц, которые оказывали содействие преступнику после совершения им преступления. Поэтому сторонники признания прикосновенности одним из видов соучастия подразделяли всех соучастников на три типа: виновников, пособников и прикосновенных. [1, стр. 943-944] Концепция признания прикосновенности одним из видов соучастия не выдержала сколько – нибудь длительного испытания временем и, будучи несостоятельной и непоследовательной с теоретической точки зрения, вынуждена была уступить место новой теории. Новая концепция признает прикосновенность не как разновидность соучастия, а как бы самостоятельная форма совиновничества, дополнительной виновностью. Наиболее ярким и последовательным представителем этой доктрины в России был проф. А.С. Жиряев. [2, стр. 124] Согласно доктрины А.С. Жиряева, при стечении нескольких преступников имеет место участие в преступлении и прикосновенность к нему. При этом прикосновенность не есть их участие в преступлении, не особенное определенное или самостоятельное преступление, а преступление придаточное. Таким образом, А.С. Жиряев признавал и развивал теорию акцессорности прикосновенности к преступлению, ее зависимости от основного, или главного, преступления. Подобно тому, как залог или поручительство есть условие предоставления займа, попустительство, укрывательство и недоносительство, утверждал А.С. Жиряев, представляют собой придаточные преступления по отношению к главному деянию. Обоснование этому он видел, во – первых, в том, что прикосновенные лица не предстают перед судом самостоятельно, а всегда в сообществе с главными виновниками и, во – вторых, наказуемость прикосновенных лиц всегда и непосредственно зависит от наказуемости основных участников. Поэтому, если основные виновники вовсе освобождаются от наказания или вина их отягощается, той же участи следуют и лица, прикосновенные к преступлению. Признавая прикосновенность особой формой виновности, А.С. Жиряев вместе с тем видел существенное отличие ее от участия в преступлении. Прикосновенные к преступлению лица, говорил он, лишь внешне касаются главного преступления, они стоят около него, в то время как участвующие находятся внутри его, совершенно объемлют его или объемлются им. Эта теория имела тот существенный недостаток, что она растворяла понятие прикосновенности к преступлению в понятии стечения нескольких преступников при одном и том же преступлении. При этом А.С. Жиряев ошибочно считал, что «не только относительно участников между собой, но и относительно участников, с одной, и прикосновенны к преступлению, с другой стороны, имеет место сообщаемость вины, по коей все стекающиеся при одном и том же преступлении преступники соединяются в одно собирательное целое». Теоретическое исследование А.С. Жиряевым проблемы прикосновенности и ее решение, которому нельзя отказать в оригинальности, не встретило, однако, поддержки со стороны ученых – юристов. Это объяснялось тем, что позиция А.С. Жиряева не было достаточно принципиальной и близко примыкала признанию прикосновенности как преступной разновидности соучастия в нем. В конце XIX и начале XX вв. появилось воззрение, согласно которому прикосновенность к преступлению не считалась ни соучастием в преступлении ни особой формой виновности, а признавалась особым самостоятельным преступлением. Это мнение разделялось не только большинством западноевропейских ученых, но и многими криминалистами других стран. [3, стр. 239] Проф. Н.С. Таганцев в этой связи писал, что «перенесение учения о прикосновенности в Особенную часть представляет не только теоретический, но и практический интерес: с помещением отдельных случаев прикосновенности в соответственные рубрики можно верно оценить как основания их наказуемости, так и характеристические признаки каждого типа». Аналогично решал этот вопрос и В. Д. Спасович. Он писал, что прикосновенность распадается на несколько самостоятельных преступлений, которые должны рассматриваться в Особенной части кодекса. На той же позиции стоял Н.Д. Сергеевский. Самостоятельным преступлением по существу признавал прикосновенность и П. Д. Калмыков, который называл прикосновенных лиц благоприятствователями. Если участники, писал он, всегда имели целью совершение преступления, благоприятствователи – никогда. [4, стр. 803]
Нынешняя уголовно правовая доктрина признает прикосновенность к преступлению, как правило, не формой соучастия, а самостоятельным деликтом, наказуемым в случаях, специально указанных в законе. Исключение из этого составляют лишь уголовное законодательство и доктрина США, Англии и некоторых других стран, которые стоят на позиции признания прикосновенности соучастием в преступлении. [5, стр. 311]
Список литературы
1.Н.С. Таганцев, лекции по русскому уголовному праву. Часть общая, вып.2, 1888г.
2.А.С. Жиряев. «О стечении нескольких преступников при одном и том же преступлении». Дерпт, 1850г
3.Франц Лист. Учебник уголовного права. Часть общая. М., 1903г
4.Русское уголовное право. Часть общая, СПб, 1911г.
5. Современное зарубежное уголовное право, перевод с немецкого, т.1 1957г