Историко-правовые аспекты договорных отношений в обычном кыргызском праве

В данной статье рассмотрены историко-правовые аспекты договорных отношений в обычном кыргызском праве. Рассмотрены истоки формирования договорных отношений на примере римской договорной теории и вопросы рецепции в современном гражданском праве.

Истоки формирования договорных отноше­ний традиционно рассматриваются на примере римской договорной теории.

Теория договорных отношений в Древнем Риме в период 27 г. до н.э. - 284 г. н. э. создава­лась на базе трех понятий: contractus, pactum, convention. Центральным институтом теории яв­лялся contractus. Существительное contractus появилось в 1 веке до н.э. и приобрело юриди­ческое значение в произведениях римских ора­торов, прежде всего, Цицерона и Квинтилиана. Но у них contractus не имел значения договора.

Самое раннее высказывание юриста, в кото­ром контракт употребляется в смысле договора-принадлежит Марку АнтистиюЛабеону (ок.45 г. до н.э. - 10 г. н.э.) выдающемуся юрисконсуль­ту эпохи Августах [1, с. 96]. Педий, юрист, со­временник Сальвия Юлиана, заметно расширил понимание контракта в связи с толкованием «общего слова» conventio (соглашение). Для Пе-дия двусторонность контракта проявляется в со­глашении (conventio) и трактуется как перепле­тение интересов сторон  во взаимное согласие (consensus). Согласие - важная составляющая контракта и без него любой контракт ничтожен [2]. В то же время согласие лишь основа сделки, общий элемент, не всегда достаточный для воз­никновения обязательства. Наиболее широкое понимание контракта отражено институциях Гая (11 в.н.э.). Гай подразделял обязательства на два вида - «из контракта или из деликта».

Контракт в данном делении приобрел зна­чение любого правомерного действия, порож­дающего обязательство. Хотя надо полагать, что данная трактовка контракта, скорее всего, применялась лишь с дидактическими целями, поскольку нет никаких свидетельств того, что римские юристы использовали контракт в дан­ном значении. К тому же сам Гай, рассматривая обязательства «из контракта» выделял только четыре рода - re, verbis, letteris, consensus (за­ключаемые вещью, словами, письмом, согласи­ем). Кроме того, Гай отмечал необходимость на­личия намерения заключить сделку.

Таким образом, для возникновения обяза­тельства «из контракта» достаточно объективно­го факта; для возникновения обязательства «из договора» требуется также намерение (animus). Это, конечно же, являлось существенным сдви­гом в римской договорной теории.

Во времена правления Северов (193-235 г.г. н. э.), когда римская юриспруденция достигла своего расцвета, центральным местом договора оставался его двухсторонний характер. Согласие между сторонами считалось тесно связанным с двусторонностью, так как в нем усматривалось важнейшее свидетельство эквивалентности сделки. Но главным для возникновения обяза­тельства «из договора» считалось законное ос­нование (causa) [3]: передача вещи (для реаль­ных и doutdesj facias контрактов, D. 19.4.1.2.), произнесение словесной формулы (стипуляция), совершенные записи (литтеральные контракты) или действие (facioutdesj facias). Консенсуаль-ные контракты составляли особые случаи (хра­нение, ссуда, залог). Они заключались простым согласием, но обязательство возврата получен­ной вещи не могло возникнуть без ее передачи.

В римской договорной теории широкое рас­пространение имели понятия пакта (pactum) и соглашения (conventio). Pactum - второе по зна­чимости после контракта понятие в римской до­говорной теории. В словосочетании pactaconven согласие сторон ta (заключенные пакты) указы­вают на связь пакта с соглашением conventio. Можно выделить два основных значения этого словосочетания: акт согласия (синоним пакта) и согласие сторон (consensus), лежащие в основе любой сделки. Вышеназванные понятия больше известны в трактовке юристов-классиков, в част­ности, Ульпиана[4], который употреблял слова pactum, pactio, consensus, convention как синони­мы. Речь идет лишь о предпочтении обозначать отдельные соглашения термином pactum, а со­глашение в смысле основы сделки - термином conventio.

Наибольший опыт в развитии теории дого­ворных отношений имеется в юриспруденции Средних веков и Нового времени. Правовая школа глоссаторов (от лат. glossa, незнакомое слово, требующее пояснения), по преданию, была основана в конце Х1 в. В северо-итальянском городе Болонья с целью читать и толковать забытые к тому времени Дигесты Юстиниана. В области договорной теории глоссаторам принад­лежит заслуга возрождения основных положе­ний закрепленной в Дигестах римской концеп­ции договора.

Вместе с тем, в доктрине глоссаторов не имеется определения контракта. Можно пред­положить, что само понятие контракта не было обнаружено в Своде Юстиниана. Возможно, римские ученые не задавались целью дать общее определение контракта и ограничивались лишь пояснениями применительно к конкретным слу­чаям. Нельзя не согласиться с предположением Д. Ю. Полдникова о том, что средневековые юри­сты рассматривали contracnus как пакт с исковой защитой, или «одетый пакт»[5, с. 109], то есть пакт является родовым понятием для контракта, которому свойственны признаки пакта[6].

Обзор римских контрактов, пактов и согла­шений, показывает, что они фактически зало­жили основы договорной теории, при том, что характеристики абстрактности, единства и уни­версальности современного договора были неиз­вестны и чужды правопорядку.

Исследования трудов глоссаторов использо­вавших диалектический метод толкования Ди-гест, продемонстрировали немалые усилия в уяс­нении понятия пакта как соглашения в целом и настойчиво классифицировали его разновидно­сти, в числе которых оказались контракты. Одна­ко преклонение перед текстом Свода цивильного права не позволила ученым преодолеть дуализм контрактов и пактов, выработать единое понятие договора, которое позволило бы охватить все правомерные соглашения, направленные на до­стижение юридически значимого результата.

Особая заслуга ученых Нового времени в том, что ими выработано единое и универсаль­ное понятие «договор». Разработанная характе­ристика единства и универсальности договора связана, главным образом, с принятием исковой защиты за всеми правомерными соглашениями частных лиц, что означает отказ от фундамен­тального римского принципа «из голого пакта иск не возникает». А поскольку нет существен­ных юридических различий между соглашени­ями-контрактами, значит, речь идет об одном понятии, которое нет необходимости обозначать разными терминами. Признание исковой защи­ты всех соглашений - достижение естествен­ной школы права. Так, французский правовед Жан Дома (1625-1696) в Трактате « О граждан­ских законах в их естественном порядке» сформулировал положение о том, что соглашение (laconvention) есть единое основание доброволь­ных и взаимных обязательств, а консенсуальный способ является достаточным для заключения всех соглашений [7, с. 111].

Наиболее близким к современному понятие «договор» стало в Х1 Х в. благодаря немецко­му правоведу Фридриху Карлу Савиньи (1779­-1861), подвергшему критике концепцию догово­ра как соглашения, суть которого состоит в при­нятии данного обещания и предложившему ряд принципиально новых идей, которые определи­ли место договора в цивилистической доктрине минувшего столетия. В их числе: расширенное применение конструкции договора в различных отраслях права; выведение договора из понятия юридического факта, т.е. обстоятельств, вслед­ствие которых происходит возникновение либо прекращение правоотношений.

Современному гражданскому праву Кыргыз­ской Республики свойственна преемственность определенных «классических» элементов граж­данско-правового характера, существовавших в предшествующие периоды его истории. Следует отметить термин «рецепция», который происхо­дит от латинского слова «receptio» (т.е. прием, принятие), применяется в науке для обозначения процесса заимствования каким-либо обществом элементов культуры другого общества. «Под ре­цепцией обычно понимают заимствование, асси­миляцию каким-либо определенным обществом чужих культурных моделей», - пишет польский ученый Бардах Ю.[8]. Многие ученые также от­мечают, что основные положения современного гражданского законодательства восходят к исто­кам римского права. Косарев А.И. считает, что гражданское право, современное и дореволю­ционное, реципировало основные положения римского права. Он утверждает, что из частного римского права в романо-германскую правовую семью пришли основные элементы обязатель­ственного права, в том числе, и договорного. За­имствована была не только институциализация гражданского права, но и правовая конструкция и содержание многих гражданско-правовых до­говоров [9, с. 121-127].

В настоящее время, в современном кыргыз­ском гражданском законодательстве использу­ются ряд понятий и терминов, сложившихся в классический период римской юриспруденции: контракт, деликт, деление договоров на реальные и консенсуальные и др. Однако о влиянии рим­ского права на обычное право кыргызов нет ни­каких достаточно веских аргументов, поскольку римское частное право было идеально приспо­соблено к товарно-денежным отношениям, в ос­нове которых лежало общественное разделение труда и частная собственность. Ни разделения труда, ни частной собственности кыргызская об­щина не знала.

Обзор исторических источников тюркских договоров и соглашений продемонстрировал наличие основы договорной теории у древ­них тюрков. Определения договора содержатся в адатском тюркском праве. В тюркском язы­ке несколько слов выражали понятие «договор, соглашение», это такие как «багич»[10, с. 281] и «биджгас»[11, с. 382]. Поскольку не сохрани­лись сведения о том, как заключались договоры у тюрков в государствах, которые были созданы в V1-V111 вв. можно предположить, что у них при заключении важных договоров обычным было произнесение клятвы [12].

Адатскому праву тюркских народов СНГ по­священа работа СадриМаксуди (Арсала) «Тюрк­ская история и право» [13]. В своей монографии «Тюркская история и право» СадриМаксуди (Арсал) анализирует происхождение и мигра­цию адатского права тюркских народов СНГ. Садри Максуди Арсал, используя диалектический метод толкования, продемонстрировал немалые усилия в уяснении понятия как соглашение в це­лом, и настойчиво классифицировали его разно­видности, в числе которых оказались договоры. Однако ученому не удалось преодолеть дуализм договоров выработать единое понятие договора, которое позволило бы охватить все правомер­ные соглашения, направленные на достижение юридически значимого результата.

По мнению учёного, адатское право тюрк­ских народов подверглось большому влиянию со стороны исламского права.

Договор в мусульманской правовой доктри­не занимает ключевоеместо, выступая в качестве формы гражданско-правовых сделок.

Мусульманское обязательственное право не формулирует общей концепции обязательств, но договорное право, опосредовавшее торгово-денежный оборот, разработано довольно под­робно. Наиболее употребляемый термин для обозначения договора в мусульманском праве - агд (синонимыиджаб,кабул,кубул, сигэ) - юри­дическая сделка, согласно Корану, скрепленная клятвой.

Договоры делятся на возмездные и без­возмездные, двусторонние и многосторонние, срочные и бессрочные. Формы договоров и их условия выражаются в любом виде: в докумен­те, в неофициальном письме, устно. Заключение договора считается незыблемым, а обязанность соблюдать «свои договоры» -рассматривается в Коране как священная, где говорится: «счаст­ливы верующие, которые соблюдают свои дове­ренности и договоры» [14]. Недействительными считаются договоры, заключенные с безнрав­ственными целями или с использованием «не­чистых» или изъятых из оборота вещей. Шариат подробно регламентирует такие виды договоров, как купля-продажа, заем, дарение, ссуда, хране­ние, товарищество, союз и др. Договор купли -продажи может быть, заключен только в отноше­нии реально существующих вещей. Однако в ханифитском мазхабе признается продажа вещей, которые могут быть произведены в будущем. Широко распространены договоры союза и то­варищества особенно для совместной обработки и орошения земли снаряжения и сопровождения караванов. Итак, договор в мусульманском пра­ве, в соответствии с Кораном, рассматривается как правовая и божественная связь, возникаю­щая из взаимного соглашения сторон, поэтому для мусульманина нарушение договора-не толь­ко проступок, но и грех, нарушение воли Аллаха.

Таким образом, институт договора форми­руется как социальная и экономическая взаи­мосвязь, основанная на согласии, что, в свою очередь,предполагает достижение общественно­го консенсуса.

Договор в мусульманской политико-право­вой доктрине рассматривается: а) как «обще­ственный договор»; б) в качестве формы граж­данско-правовых сделок.

Несмотря на столь неоднозначное вопло­щение можно выделить общиечерты института договора. Он выступает в качестве идеального способаорганизации жизни, дает представление о справедливом устройстве мира,является фор­мирующей мировоззрение культурно-норматив­ной установкой,выходит за пределы локального использования, образуя сбалансированнуюсоци­альную систему, его соблюдение обеспечивает­ся многообразнымисоциальными регуляторами. Отличие в содержании. Таким образом, эволю­ция института договора - переход от простых форм к сложным системным образованиям. Это значительно расширяет границы его использова­ния в, различных сферах человеческой деятель­ности - экономической, правовой и др.

Исторические аспекты договора в (законода­тельный и доктринальный) освещается, также в монографическом труде А.И. Мякутина «Обя­зательственное право»[15], посвящённом до­говорным отношениям кыргызов в начале Х1 Х века. Автор указывает на наличие в обычном кыргызском праве договорного права, основан­ного на кыргызском адате, который четко опре­делял не только понятие сделки, обязательства и договора, но и механизм регулирования договор­ных отношений [16].

В 1882 г. в городе Омске публикуется в «Па­мятной книжке Западной Сибири» статья «Обыч­ное право киргизов», автором которой был кол­лежский асессор, младший чиновник особых поручений при Акмолинском управлении За­падной Сибири И. А. Козлов. Главная ценность работы И.А. Козлова в том, что она составлена на основании изучения им судебной практики бийских судов, в том числе, рассмотрения хозяй­ственных споров, возникших из договорных от­ношений [17].

С. К. Кожоналиев оставил исследовате­лям интересную работу по судопроизводству и обычному праву киргизов дореволюцион­ной поры, в которых фрагментарно затрагива­ются вопросы договорных отношений. (С.К. Кожоналиев.«Обычное право киргизов». 1963). Следует отдельно выделить работы Н.П. Дыренковой (20-е годы ХХв.) и А. Джумагулова(50-60-е годы ХХв.), посвященные северным груп­пам киргизов Нарынской и Чуйской областей. Весьма интересен описательный материал хо­зяйственного быта и организации экономиче­ских отношений кыргызов. Однако их работы не содержат теоретического анализа собранного материала по договорным отношениям как спец­ифической системы отношений, обладающи­ми важными социальными функциями. В ряду указанных трудов, особо выделяется работа Н. Гродекова о нормах обычного и мусульманского права «Материалы для изучения юридических обычаев киргизов», который представляют из себя ценный источник по обычному праву каза­хов и киргизов в сфере экономической деятель­ности.

Договорные отношения в обычном праве кыргызов, казахов до присоединения Киргизии и Казахстана к России являются предметом из­учения современного казахского учёного А.А. Карандашёвой [18]. По мнению А. А. Каранда-шовой, кыргызское, казахское обычное право оказалось наиболее живучим и перешагнуло эпоху, его породившую, и дошло вплоть до на­ших дней. Этот факт она объясняет следующим. Во - первых, достаточно длительным примене­нием правовых обычаев родоплеменной общин­ной цивилизации в условиях патриархально фе­одальных отношений. Во-вторых, особенностью кочевого образа жизни, влияющего на формиро­вание хозяйственно-бытового мировоззрения, максимально приближенного к самому народу. В третьих, определенной духовностью кочевого народа, его стремлением к равенству внутри со­циума, гуманизму, демократизму, что в какой-то степени отражалось в обычном праве кыргызов, казахов, но не встречалось в других правовых системах. Договорные начала присутствовали в брачно-семейных отношениях кыргызов, ка­захов. Здесь договоры присутствовали при за­ключении браков при уплате калыма, поскольку основной формой брака был калымный брак. В устных договорах, кроме размера калыма, ре­шался вопрос о сумме, которую планировалась потратить на свадьбу.

Договорные отношения присутствовали и при другом виде брака безкалымном. Данный брак встречался в беднейших слоях кочевого со­общества. Жених заключал договор с отцом не­весты, о том, что отработает у него стоимость калыма и приданного за невесту. Присутствова­ли договорные отношения и в уголовном праве кыргызов, казахов. Так, например, в результате убийства или нанесения телесных повреждений предусматривался кун выкуп имуществом, зави­севшим от социального статуса потерпевшего и тяжести совершенного преступления.

Таким образом, имеется исторический опыт организации договорных отношений в хозяй­ственной сфере, который непременно можно ис­пользовать как в современной цивилистической науке, так и в законодательной практике. Совре­менный законодатель еще не в должной степени обращается к истокам обычного права, он еще сравнительно мало ввел в его юридическую кон­струкцию обычных правил и норм.

Литература

1. Ю. Д. Полдников. Истоки современного по­нятия гражданско-правового договора. Вестник Моск. ун-та Серия11. Право. 2006. № 5. - С.96.
2. То же. См. Ульпиан,4aded. 2.14.1 .3.
3. Ульпиан (D. 2.14.7.2.: « Но если данное не включается в какой-либо контракт, но остает­ся его основание, согласно правильному ответу Аристона Цельсу, обязательство имеется. Напри­мер, я дал тебе вещь, чтобы ты дал мне другую, я дал, чтобы ты что-нибудь сделал; это являет­ся синаллагмой, и отсюда рождается цивильное обязательство.
4. Пакты2.14.pr.-1
5. Полдников Ю.Д. Истоки современного по­нятия гражданско-правового договора. Вестник Моск. ун-та Серия11. Право.2006. № 5. - С.109.
6. Деление пактов на «голые» и «одетые» впер­вые применил Плацентин, а терминpastavestita, как логическая оппозиция терминуpactanuda за­крепился в произведениях Ацо, Аккурсия 
7. «Соглашения достигаются посредством дачи согласия друг другу...» Цитата по Dilcher h/ DerTypenzwangimmittelalterlichenVertragsrec htjj ZRG RA.1960 N 77.S.303; Полдников Ю.Д. Истоки современного понятия гражданско-пра­вового договора. Вестник Моск. ун-та Серия11. Право. 2006. № 5. - С.111.
8. ВаМаЛJ. LаrесеptiоndаnsI'histоirеdеI'etа tetdudroit // LеdrоitrоmаinеtsаrесеptiоnеnEurоpе. Vаrsоviе, 1978, Р.27, /141, 27.
9. Косарев А.И. Этапы рецепции римского права // Советское государство и право, -№ 7. - С.121-127.
10. Mahmud Kasgari,1,3,310.Al-Misaki vaalahdu; СадриМаксудиАрсал. Тюркская история и прав. - Казань. Изд-во «Фэн», 2002. - С.281.
11. Там же. -382.
12. Садри МаксудиАрсал. Тюркская история и прав. - Казань. Изд-во «Фэн». 2002. - С. 28
13. Там же.
14. Примак Т. К. Институт договора: Теорети­ко-правовые вопросы / Автореф. на соискание уч. ст. док.юрид.наук. - М., 2009.
15. Мякутин А. И. Обязательственное право. Изд. Тип. Тургай. обл. правл. Оренбург.
16. Там же.
17. Елфимов В.О. Истрия изучения адатного права мусульманских народов стран СНГ (с нача­ла Х1Х века до наших дней): историографические проблемы. Ученые записки Таврического наци­онального университета им. В. И. Вернадского Серия «Юридические науки». Том 20 (59). № 1.2007.
18. Карандашева А. А. Рецепция отдельных положений обычного права казахов в современ­ном гражданском  законодательстве. Вестник КАСУ. № 3. 2007.