Всякое из государств мира имеет многовековую историю гражданского права и традиции его применеия. Во всех странах обычаи и традиции, широко распространенные религиозные убеждения и взгляды определенного народа, система правовых норм, сформированных в различных формах в различные периоды исторического развития, считаются источником гражданско-правовых отношений и гражданско-правового регулирования. В ходе исторического развития эти системы проходили процесс изменения, совершенствования, обогащения, однако отдельные признаки, которые были присущи им на начальных стадиях эволюции, сохранились по сей день. Среди наиболее распространенных современных основных систем гражданского права следует отметить континентальную (романо-германскую), англо-американскую (англосаксонскую систему, общее право) и мусульманскую системы права.
Континентальная (романо-германская) система считается правовой системой гражданского права, имеющей свои особенности. Континентальная система распространена и действует в большинстве стран Европы, а также в ряде стран Азии, Африки и Латинской Америки. Исторический экскурс показывает, что законодательство независимых государств, бывших колоний Российской империи, а затем союзных республик СССР, в основном построены по схеме, максимально приближенной к этой системе. В силу истории в конце прошлого века было немало государств, которые как и Казахстан, в ходе реформ были подвержены неоднократной перемене системы управления, правовой системы и лишены возможности применения своей национальной системы права.
Внезапный распад Советской империи, установившей на многие годы жесткий тоталитарный режим, застал врасплох многие теперь уже независимые страны, которые даже не имели возможности осмыслить свое прошлое и настоящее и определить будущую правовую систему. Поэтому они пошли по пути «наименьшего сопротивления», сделав выбор в пользу уже сформированной правовой системы. Положив эту правовую систему в основу своих систем, приняли новые законы, кодексы, ратифицировали различные международные договора. Однако со временем начинает наблюдаться тенденция переосмысления независимыми государствами своего исторического прошлого, рост интереса к древним правовым системам и их возрождению. Это объясняется исторической памятью, заложенной в каждой нации, в которой сохраняются самобытные, специфические, ничем незаменимые, незабвенные, налагающие отпечаток на сознание всего народа древние обычаи и традиции и сформированная на их основе правовая система, правовое сознание. Одно из государств, в которых просыпается интерес к своему богатому историческому наследию, - это Республика Казахстан.
После долгих лет незаслуженного забвения снова возвращаются вечные высокие ценности, которые на протяжении многих веков определяли сущность нации. Народная мудрость гласит «Пришедший в себя народ ищет свое прошлое», потому процесс возрождения казахских обычных законов вполне закономерен. Вернемся к континентальной системе права, которая имеет свою историю становления и развития сферы регулирования. Система континентального права (романо-германская система) возникла в Европе, сформировавшись на основе римского права. С давних времен романо-германская правовая система разделялась на принципы публичного и частного права. Данная правовая система распространилась в континентальных Франции, Италии, Германии. В правовых документах древнего Рима указывается частная собственность, брачно-семейные отношения, обязательственное право, виды договоров, однако, констатируется, что здесь процесс развития частной собственности несколько уступает римскому праву. Буржуазные революции открыли путь для распространения римского права. Они закрепили, что право на частную собственность относится к священным и неприкосновенным правам. После этого римское право авктивно вошло в буржуазные кодификации и через кодексы Германии, Франции и Италии распространился на весь мир», - указывает в своем исследовании профессор А.К. Мухтарова [1, с. 285].
Законодательные положения, основанные на римском частном праве, были разработаны в ХІХ-ХХ веках и легли в основу систематизированных письменных законодательных актов, изданных законодательными органами и, в первую очередь, гражданского кодекса. «На современном этапе большинством признано, что гражданские кодексы Франции и Германии занимают ведущее место. Гражданский кодекс Франции - Code QvUe - был принят 21 марта 1804 года, Гражданский свод законов Германии - Burger Hches Gieseetzbuch - 18 августа 1896 года и вступил в силу с 1 января 1900 года. Среди неевропейских гражданских кодексов можно отметить Гражданский кодекс Японии, действующий с 16 июля 1898 года. Из современных европейских гражданских кодексов особого внимания заслуживает Гражданский кодекс Нидерландов. Работа над его текстом заняла несколько десятков лет и до сих пор не окончена. По последним сведениям, сейчас из 12 книг принято 9», - отмечают казахстанские ученые [2, с.71].
Наряду с гражданскими кодексами принимаются и вводятся в действие иные законы, которые в первую очередь действуют в сферах корпоративного права, ценных бумаг, расчетов, заключения договоров и т. д. Брачно-семейные отношения в основном регулируются нормами статей Гражданского кодекса. Во многих странах с континентальной правовой системой наряду с гражданскими кодексами действуют торговые кодексы. Во Франции, входящей в указанную правовую систему, это Code le Commerce от 15 сентября 1807 года, в Германии - Торговый свод законов, принятый 10 мая 1897 года - Nandelgesetzbuch (введен в действие 1 января 1990 года). В Японии Торговый кодекс вступил в силу в 1889 году. Торговые кодексы, хотя и не охватываются единой гармоничной системой имущественных отношений, распространяют свое действие на целый ряд важных областей, которые подчиняются общим принципам Гражданского кодекса. Обычно содержание Торгового кодекса состоит из правового положения субъектов предпринимательского права, торговые сделки, обобщенно его можно охарактеризовать как купеческое право, основанное не гражданском праве.
В ряде стран функцию торговых кодексов выполняют отдельные коммерческие законы - законы об обществах с ограниченной ответственностью, об акционерных обществах, о ценных
бумагах. В некоторых европейских странах (Швейцария) вообще нет торговых кодексов, а еще в некоторых (например, в Италии) прежние торговые кодексы утратили силу. В государствах с континентальной правовой системой существует четкое разграничение правосубъектности физических и юридических лиц. Однако нельзя сказать, что содержание правосубъектности полностью совпадает. Если в одних странах нет классификации правоспособности и дееспособности (Франция), то в Германии, наоборот, различают правоспособность, дееспособность и деликтоспособность.
Если во Франции товарищества не признаются в качестве юридических лиц, то в Германии товарищества являются юридическими лицами. Во всех государствах, где действует континентальная правовая система, праву собственности уделяется много внимания, указывается его абсолютный и личный характер, определяется отличие от вещного права. Континентальная правовая система придает большое значение особенностям правового режима в связи с недвижимым имуществом. Понятие недвижимого имущества во всех странах основывается на связи имущественного объекта с земельным участком, однако также существует разграничение конкретного перечня предметов, относящихся к недвижимому имуществу, встречается ряд особенностей норм относительно совершаемых с ними сделок.
В закондательстве некоторых стран наряду с правом собственности и зависящимим от него вещными правами предусмотрено право независимого владения собственностью. Правовой режим такого владения во Франции регулируется процессуальным законодательством, а в Германии этому посвящен специальный раздел Гражданского свода законов.
В всех странах с континентальной правовой системой важнейший принцип в заключении контракта и выполнении его условий заключается в необходимости неукоснительного выполнения договора. Невыполнение принятых в связи с договором обязательств влечет к определенной ответственности. Считается эффективным предявление иска о выполнении обязательств в натуральной форме, а в случае, когда это не представляется возможным, - иска о полном возмещении причиненных убытков вреда. Возмещение причиненного морального вреда обычно применяется не при нарушениях договорных обязательств, а в случае деликта.
В законодательстве стран с континентальной правовой системой хотя и не определено формальное понятие вины, вине как основе ответственности за нарушение гражданских прав уделяется много внимания. Также практикой сформировано понятие форс-мажора как обстоятельства, находящегося вне воли и контроля должника, а также непредвиденного обстоятельства, осовбождающего должника от ответственности за невыполнения обязательств. Подобное понятие было предусмотрено в древнем Риме в законе ХІІ таблиц, в котором указывалось, что под влиянием наводнений, землетрясений и иных непредвиденных природных бедствий, неподвластных человеческой воле, возможно неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств [3-4].
Известно, что при оценке оснований для освобождения от ответственности необходимо различать простую ситуацию, т.е. отсутствие вины, опасную ситуацию от ситуации непреодолимой силы, тем не менее по французскому праву такого разграничения не существует, тогда как правовая доктрина и практика некоторых стран в полной мере поддерживают это.
В случае, когда за неисполнение обязательств к ответственности привлекаются несколько должников, в государствах с континентальной системой права признают существование субсидиарной и общей ответственности. При ответственности за деликт обязательств жауапкершілік законодательство Франции, Германии и других европейских государств возлагают тяжесть доказывания вины причинителя вреда на потерпевшего.
Кроме того, на нынешнем этапе технического пргресса в связи с усилением защиты прав потребителей, защиты окружающей среды расширяется круг обстоятельств невиновной ответственности. Ответственность лица за вред, причиненный принадлежащим ему скотом, домом, зданиями специально предусмотрен законом. Также установлена прямая ответственность служащих за причинение вреда третьим лицам в ходе исполнения государственных служебных обязанностей. Как видим, источниками правовых систем государств с континентальной правовой системой являются Римские «Законы ХІІ таблиц» (приняты в древнем Риме в 451-450 г.г. до н. э.), институции Гая (Византийские законы о вещном праве, обязательствах, исках), Салийская правда, действовавшая в государстве Франков (V-VI вв.), а также налицо усложнение сводов законов в связи с развитием гражданских отношений в средние века и на современном этапе. Однако важнейший в истории права древнего Рима закон - Закон ХІІ таблиц действовал в качестве правового документа порядка десяти веков. «Поскольку он явлется основой Римского права, то и сохранился для того, чтобы свидетельствовать о могуществе, стабильности законности», -подчеркивает профессор А.К. Мухтарова [1, с. 287].
Как видим, континентальная система права была создана на основе правовых систем, которые формировались веками, проходили испытание временем, подвергались определенным изменениям, но все же сумели максимально сохранить свои характеристики, и в нынешнее время регулирует гражданские отношения во многих странах мира. В большинстве стран с данной правовой системой работает статутное право (с анг. «статут»-«закон»). В континентальной системе права признано верховенсвто закона, к этой системе относятся и законы Республики Казахстан. Российское законодательство также основано на континентельной системе.
Американский ученый Кристофор Осакве указывает, что в силу того, что Казахстан долгое время был российской колонией, данное условие не могло не наложить отпечаток на истории его гражданского права [5, с. 6].
Также Кристофор Осакве отмечает, что Гражданский кодекс Республики Казахстан 1994 года по своей форме и содержанию приближен к западным моделям и при его разработке были взяты лучшие идеи Гражданских и Торговых кодексов Франции, Германии, Гражданских кодексов Голландии, Италии и Швейцарии, единого Торгового кодекса Соединенных Штатов Америки.
Казахстанский ученый Г.И. Тулеугалиев отмечает, что в них не просто положены прогрессивные идеи западных моделей, но достигнута гармония между местными и иностранными институтами [6, с. 12].
По мнению Г.И. Тулеугалиева «можно сделать заключение, что наше современное гражданское законодательство основывается на рецензиях других правовых систем, а именно, континентального, англо-саксонского («общее право») и социалистического права, т.е. использует их идеи, нормы, институты» [6, с. 60].
Современной крупнейшей мировой правовой системой является англо-саксонская (англоамериканская) система. На формирование этой системы оказали влияние особенности исторического развития ее создателя Англии. В эпоху раннего феодализма первоисточником права были древние обычаи. Эти обычаи в последующем были изданы в виде сборников. К ним относятся истины Этельберга (600), Инэ (690), Альфреда (871-901) и законы Кнута (1017). Следовательно, специфика английского права берет начало с эпохи феодализма. Ее начало обозначается ХІІ - ХІІІ веками. Островное положение Англии оказало влияние на ее политическое и правовое развитие. Пользуясь обособленным от Европы существованием в силу островного положения, она стремилась сохранить свои самобытные обычаи и традиции. И даже несмотря на то, что Англия, создав мощный флот, колонизировала много государств и умножила богатсва своего народа, она создала условия для сохранения демократических методов регулирования.
Таким образом, англо-саксонская система права, сформированная в Англии в ХІІ-ХІІІ веках, возникла как общее феодальное право и легло в основу современного права. Общее право произошло от древних обычаев и состоит из судебных решений. Современную же правовую систему составляют эти судебные решения. Общее право было укреплено несколькими реформами Генриха Второго (1154-1187). В том числе королевским судом осуществлялся анализ и обобщение правоприменительной практики. Самые главные решения публиковались в виде ежегодных сборников. Так была создана общая правовая практика Англии. Относительно упомянутого общего права местные обычаи и традиции подвергались изменениям и постепенно утрачивали свои особенности, затем вместо них начали формироваться новые принципы и положения, которые стали называться общим правом. В построении права активную роль исполняли судебные деятели, и их судебная практика стояла на первом месте, тогда как законодательным методам отводилась вспомогательная роль. Английским гражданско-правовым основам присуща собственная специфика в плане правовых терминов, институтов, не ограниченных, как в других системах, а также структурные отличия. Позднее источниками английского права явились общее право, право справедливости, статутное право.
По оценкам ученых, «общее право - обычное право, это очень сложное понятие в качестве нормы права, поддерживающего свободу, справедливость, его понимание, изучение весьма затруднено, его система осложнена, ему присуще много особенностей» [7, с. 276].
Право справедливости давало возможность английским гражданам обратиться к самому королю в том случае, если они не найдет поддержки со стороны норм общего права, в соответствии с ним выносилось решение для защиты интересов этих лиц. Положение английского права обозначало принцип «Там, где есть защита, есть и право» [8, с. 15].
Статутное право состояло из законов, принятых парламентом, и в ХІХ веке их число достигало 2000. Т.е. в Англии нет гражданского кодекса. Каждая норма, не являясь общим положением, решает возникшую ситуацию. Следовательно, отличительная черта этой системы в том, что она не является совокупностью взаимосвязанных законов, и при рассмотрении аналогичных дел или оценке схожих ситуаций основывается на записанных в судах, сохранившихся и использованных позднее решениях авторитетных судов, т.е. в основу права положены образцы судебных решений. Законодательными органами принимаются законы, полноценно применяемые в судебной практике, однако такие законы распространяются лишь на отдельные сферы регулируемых общественных отношений.
Судебные комментарии указанных законов также входят в систему права. Отсутствие гражданского права, вероятно, создает определенные сложности. Поскольку отсутствие определенных законом гражданско-правовых понятий породило практику принятия законодательных актов, имеющих собственные понятия, со множеством мелких технических проблем. Поэтому и на современном этапе в государствах с англо-американской правовой системой ссылки на законы в применении гражданского права тедт вперемешку со ссылками на судебные комментарии моделей судебных решений и законов. В рассматриваемой системе права различается ссылка на обычаи, построенные на судебных решениях, и само правосудие. В практике использования старых моделей судебных решений даже встречаются случаи ссылок на судебные решения, принятые в ХІІ веке.
Указанная правовая система широко распространена в Англии, США и бывших английских колониях. Если в США принимаются и действуют гражданские правовые законы, то также «существуют штаты, в которых действуют гражданские кодексы. Есть штаты, в которых применяются законы других государств (например, в штате Луизиана действует французское законодательство)», - отмечают ученые [9, с. 75-76].
Одной из важнейших областей английского права является рассматриваемое нами гражданское право. Еще в раннее время оно уделяло внимание защите частной собственности, регулированию частных отношений, заключению сделок, связанных с движимым и недвижимым имуществом, более того, устанавливалась необходимость соблюдения основных принципов гражданских отношений, как принцип свободы, защиты прав человека, собственности, и они по сей день сохранились в англо-саксонской системе права. В данной системе права субъектами гражданского права являлись физические и юридические лица.
Однако нельзя не отметить, что между понятием правосопособности и дееспособности физического лица (гражданина) не существует четкой границы, также нет общего понятия физического лица.
Понятие собственности и права собственности развивалось на протяжении многих веков через практику. Закон «О собственности», принятый в 1925 году в Англии, допускает ограничения в отношении нового собственника посредством договора о владении имущества или завещания. В целом, право собственности, как в континентальном праве, не имеет абсолютного характера. Переход имущества и перемена имени собственника имущества имеют четкое разграничение. По характеру объектов различают движимое и недвижимое имущество. В англо-американской правовой системе много внимания уделяется договорам (контрактам). Разумеется, для действительности контрактов (сделок, договоров) необходимо координировать условия, вытекающие сути данного важного правого акта, т.е. правосубъектность, право волеизъявления сторон и его законный характер. Все условия договора должны соответствовать положениям закона. В англо-американской правовой системе ставятся дополнительные необходимые условия к встречным требования относительно признания законности контракта, также предусматривается возмещение вреда, причиненного противоправным деянием. Общее право делится на массовое, групповове и деликты [10, с. 34].
Таким образом, на правовую систему любой страны, без всякого сомнения, влияют уровень правовой культуры, правового сознания этой страны, правовая идеология и психология. Кроме того, в нынешних условиях все более явно наблюдается тенденция к сближению гражданского права различных государств. В целом, необходимо отметить, что в подавляющем большинстве стран мира с различными системами права основу гражданского права составляют равенство участников гражданско-правовых отношений, неприкосновенность собственности, свобода договора, невмешательство государства в частную жизнь, принципы защиты гражданских отношений, что относится и к системе казахского обычного права с ее древней историей становления и развития, традициями регулирования присущих ей гражданских правоотношений. Следует отметить, что древние законы скифов, саков, гуннов, усуней, кангюев, кипчаков, тюрков, которые на равных контактировали, а иногда и доминировали в отношениях с предшественниками современных стран с романо-германской, англо-американской (англо-саксонской), мусульманской системами права, ни в чем не уступающие их обычным законам, до сих пор не получили должной оценки. Поэтому сочли необходимым провести в данном исследовании параллели между положениями законов системы обычного права Казахского государства с древним обычным правом мировых цивилизаций. Это позволит увидеть, что положения традиционных законов в кочевом казахском обществе берут корни в древних законах античности. Научные исследования указывают на то, что еще в ранние времена государства Скифов, Саков, Усуней, Гуннов, Кангюев, Кипчаков, а затем заявившие о себе на весь мир государства тюрков, вступали в тесные торговые и другие гражданские отношения с древним Египтом, Вавилоном, Китаем, Индией, Персией. Представляется уместным обратиться к данным, сохранившимся в исторических архивах этих стран, положениям традиционных законов и раскрыть их правовую сущность. Также уделяется внимание провести сравнение норм казахского обычного права с положениями законов других стране.
Сегодня, в эпоху глобализации, все отчетливее процесс сближения гражданского права различных государств. Это говорит о том, что возникшие, сформированные правовые системы народов мира на различных этапах их исторического развития имеют отличительные (общие для всех) черты и основное содержание обычных законов каждого из них направлено на регулирование внутренних гражданских отношений в обществе. Полагаем приемлемым обратить внимание и перенять опыт других народов, государств с развитой системой права. В свете возрождения обычного права следует обращаться к казахским обычаям и правовой системе, в которых заключены такие основополагающие ценности, как честь, гуманизм, доброта, простота, духовность, удовлетворение, отвественность. Эти принципы актуальны и для современной системы гражданского права. Любая система должна строиться на своих законах.
Литература
- Мұхтарова А.Қ. Шетелдердің мемлекет жэне құқық тарихы. - Алматы, 1999. - 571 б. 2.Азаматтық құқық. 1 том. Жоғары оқу орындарына арналған оқулық (академиялық курс). Өңделген жэне толықтырылған 2-басылымы. Жауапты ред.: М.К.Сүлейменов, Ю.Г.Басин. -Алматы, 2003. -736 бет.
- Косарев А.И. Англосаксонская и романо-германская формы буржуазного права. - Калинин, 1977.
- Загрядский Г.В. Правовые системы современности. - М., 1995.
- Кристофор Осакве. Сравнительный анализ гражданских кодексов Росии и Казахстана. - Алма-Ата, 1994. -245 с.
- Төлеуғалиев Ғ. ҚР азаматтық құқығы: жоғары оқу орнына арналған акад. курс. І том. - Алматы: Жеті -Жарғы, - 376 б.
- Уолкер Р. Английская судебная система. -М., 1985. -С. 159.
- Куандыков М.К. Судебный прецедент как источник права в англосаксонской системе права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Алматы, 2002. - 30 с.
- История государства и права зарубежных стран. -Ч. 1. Ответ. ред. О.А. Жидков и Н.А. Крашенинникова. -М., 1996. - 345 с.
- Кросс Р. Прецедент в английском праве. - М., 1985. - 233 с.