В ходе исторического развития обычные законы также перенимали опыт соседних народов. «В течение своей истории обычное право заимствовало немало норм от соседних государств, в том числе из инонациональных правовых систем, в разные периоды и с разной степенью интенсивности, что и нашло отражение в различных записях казахского обычного права. Однако местные народные обычаи все же оставались основным источником обогащения и развития правовой системы Казахстана в XVI-ХІХ вв. Такое положение объясняется, с одной стороны, неразвитостью законодательной функции ханской власти в Казахстане, с другой - прочными позициями обычаев и обычно-правовых норм во внутренней жизни крестьян-скотоводов, составляющих абсолютное большинство населения», - указывают ученые [1, с. 16-17].
Сравнительное исследование этих законов как источников права в сфере регулирования гражданских отношений и формулирование научно-практических выводов является главной задачей, стоящей перед учеными-исследователями. Потому что все эти законы являлись политико-правовыми законами государства, сформированными с учетом этнической сущности казахского народа, его кочевого образа жизни, хозяйственно-культутного типа, географического положения страны и связанным с этим бытием.
Представляется, что без полного знания нашего исторического правового наследия - обычных законов, без использования опыта, накопленного из демократических процессов кочевников, невозможно создать независимые законы независимой страны.
Внедряя и применяя эти законы в общественной жизни, следует использовать судебные решения биев в разрешении гражданских споров в качестве источника права. Примечательно, что бии посредством своей практики постоянно дополняли, изменяли обычное право. Можно заметить, что в судебных решениях биев присутствуют ссылки на авторитет установлений хана Касыма, особенно когда есть необходимость оправдать древние обычные правовые нормы. Такая практика существовала и по отношению к правовым заключениям хана Есима, жившего в конце XVI - в первой четверти XVII века. Большая часть законов «Жеті Жарғы» была посвящена правилам владения землей, наследования земли, разрешению земельных споров, поэтому это свод законов занимал особое место в судебной практике суда биев.
В социальной иерархии казахского общества бии занимали высокий статус. Группа биев, вышедших из простого народа, имела большое влияние и высокий авторитет в обществе. Каждый бий отличался личными качествами, являлся большим знатоком народных обычаев, традиций, владел ораторским мастерством, умением точно и убедительно излагать мысли на судебном процессе, проявлять находчивость и остроумие, чем укреплял авторитет судебной власти. Было немало случаев, когда решения биев стояли выше решений ханского суда. Приговоры известных биев, их меткие и мудрые изречения, передавались из уст в уста, служа образцом для следующих поколений биев. Это показывает значение судебного прецедента в судопроизводстве [2].
До второй половины XIX века полностью отсутствовало оформление в письменном виде решений суда биев. В основном они сохранялись в устной, фольклорной форме. Начиная со второй половины XIX века начали вестись «книги биев», в которых записывались приговоры суда биев с кратким изложением содержания решений. Также имеются решения, приговоры биев, заполненные в виде отдельных документов. Наряду с судами биев, гражданские отношения также рассматривали мировые судьи. В качестве примера можно привести данные из газеты «Туркестанские ведомости» о созыве наследников: «Мировой судья Самаркандского уезда вызываетъ наследниковъ помощника начальника Самаркандского уезда, подполковника Шахъ-Ахмеда Нигматуллиновича Акимбетева, умершего 1888 года сентября 15 дня, предъявить по подсудности права свои на оставшееся по нем имущество, въ установленный срокъ» 124 (ct.X. Т.ч.Е Св.зак. гражд.) [3].
Следующим видом источников права, применявшимся в регулировании гражданских отношений, можно назвать Положение суда биев. По своему содержанию и форме Положение похоже на письменный закон. «На чрезвычайных съездах биев одного или нескольких уездов, созванных для разбирательства подсудных им уголовных и гражданских дел, вошло в практику до разбора дела вырабатывать общее начало судопроизводства и материального права. Это начало оформлялось письменно и подписывалось всеми биями, участвовавшими в рассмотрении дела на данном съезде. Только после этого данное «положение» - ереже - имело силу закона», - указывают ученые [4, с. 19].
На съезде биев прежде чем приступить к рассмотрению судебного дела, повторялись и уточнялись принципы традиционного права, после чего составлялось «ереже». Эти принципы традиционного права являлись зафиксированными заключениями. Данные заключения считались сводом принципов законов, которыми руководствовались судьи этого съезда.
В период царской власти Положения, принятые съездами волостных биев и чрезвычайными съездами биев, также составляют источники прав и свобод человека. Содержание дел, рассматривавшихся на чрезвычайных съездах биев, было разнообразным. Среди них были и дела о защите прав женщин. Например, в ст. 15 Положения, составленного на чрезвычайном суде биев Иссыккульского и Жаркентского уездов (1889 г.), указано: «Лицо, выкравшее непомолвленную девушку, должно уплатить калым и впридачу к тому кун из 8 лошадей и 1 верблюда» [5, с. 61].
В Пишпекском Положении (1884 г.) закреплено: «... если кто-либо выкрадет непомолвленную девушку, тот уплачивает калым и впридачу одного верблюда и двадцать пять голов крупного скота»[6, с. 48].
Таким образом, Положение чрезвычайного суда биев могло определять вопросы уплаты калыма по делам, связанным с кражей девушки.
Чрезвычайные суды биев созывались очень редко, примерно, один раз в год, а иногда даже по прошествии нескольких лет после предыдущего съезда. Более всего это было присуще межуездным съездам. Съезд продолжался несколько недель, а иногда несколько месяцев. На каждом из таких съездов рассматривались дела об убийствах, баранте (барымта) и вдовьи споры, которые были одним из актуальных вопросов в казахском обществе в связи с аменгерством. В основе этого положения лежал древний обычай, закрепивший принцип «Если умер старший брат - он наследует старшую сноху, если умер младший брат - он наследует невестку». В материалах исследования казахских обычаев отмечается: «Вследствие такого понятия, укоренившегося веками, по смерти всякого киргиза, жена его по истечении годового срока и годичных по нем поминок должна выйти замуж непременно за одного из братьев умершего, называющихся ее аменгерами или прямыми наследниками на нее после мужа» [7, с. 187].
Однако мы не можем согласиться с утверждением автора указанного источника о том, что овдовевшая женщина в обязательном порядке должна была выйти замуж за прямого наследника - ее аменгера, поскольку, согласно обычаям, если женщина не желала повторно выходить замуж, намереваясь остаться в этом народе и воспитывать детей, ее не принуждали к замужеству, напротив, обществом приветствовалось желание сохранить очаг умершего и поднять его детей.
Таким образом, Положения - Ереже как источники гражданского права регулировали брачно-семейные отношения, сложные вопросы аменгерства, раздела наследства, частной собственности, баранты, земельные споры, вдовьи споры. В историко-правовой литературе много пишется о роли законов шариата, являющихся источником регулирования гражданских отношений. Зарубежные исследователи, руководствуясь тем, что казахи приняли ислам до присоединения к России, пытаются доказать, что в XVIII-XIX веках в казахском обществе не было других норм права, кроме шариата. С другой стороны, с целью поддержать колонизаторскую политику царских чиновников были попытки исключить наличие влияния шариата на нормы казахского обычного права. В действительности же законы шариата применялись наряду с древними обычными законами, дополняя и обогащая их. Однако следует учитывать время, исторический период и сферы применения указанных законов. Судя по историческим данным, различаются четыре периода распространения ислама:
Середина VIII века - проникновение арабов в казахские земли, заселение и укрепление власти рода ходжа.
XIII-XIV века - при власти монголов исламская религия приобрела официальный характер. XVIII век - во время джунгарского нашествия на казахские земли ислам получает широкое распространение [8].
В период признания покорения Казахстана Россией в целях окончательного порабощения инородного народа царская власть широко пропагандировала ислам, провела ряд реформ, назначила религиозных деятелей - мулл.
Исламская религиия быстро адаптировалась к местным условиям, оказала положительное влияние на развитие феодальных отношений в кочевом обществе, обрела способность удовлетворять религиозные, политические, духовные потребности разных племен.
Как известно, казахи издревле почитают дух предков, поэтому древний обычай выражения почтения предкам принял исламский характер и содержание через чтение Корана для успокоения их душ, жертвоприношение «садақа». Исламская религия оказала влияние на все сферы жизни казахского общества, охваченные обычными законами. Ислам привнес в казахские земли исламский путь наследования имущества после отца, поддерживая справедливое, честное, гуманное разделение наследства. По законам шариата перед смертью собственник должен составить завещание на землю, дом, имущество, скот, которое мы рассматриваем в качестве источника наследования, в законах предусмотрены общие положения о наследовании, т.е. пути получения наследства, причины, препятствующие этому, вопросы отстранения от наследства, раздела наследства, сделаны дополнения к старым обычным законам в части регулирования вопросов о наследовании. Порядок раздела наследства по законам шариата упоминается в аятах Корана, хадисах пророка Мухаммеда, иджме, кияс и др. заключениях, которые считаются одними из источников права о наследовании, брачно-семейных отношениях, отношениях собственности. Традиция раздела наследства с присущими ей особенностями сохранилась вплоть до советского периода истории.
В имперский период в обычные законы были внесены изменения и дополнения, приблизившие их к имперским законам. Об этом подробнее остановимся в следующей главе. В советское время права собственности, наследования зависели от курса, взятого советским правительством, и стали одной из областей, развитие которых сдерживалось в силу государственной политики. Недальновидная большевистская политика, перечеркнувшая все прошлое, в целом была направлена на уничтожение частной собственности, тогда как наследство основывается на частной собственности.
Законы, рассматривающие гражданские отношения, разрабатывались в соответствии с уровнем развития общества, социальным, экономическим строем государства, политикой, общей цивилизацией.
Однако регулирование общественных правоотношений было необходимостью для каждого члена общества и представляется гарантией будущего человечества. Как известно, любой член общества желает оставить своим потомкам все накопленные на протяжении своей жизни материальные и духовные ценности, живет с этой верой. Сформированные на основе обычных законов устные законы, установления, уставы «жарғы», принципы, законы шариата, решения биев, положения, реформы имперского периода, декреты советской эпохи, современные законы и кодексы являются законами, разработанными в соответствии с этнической сущностью, хозяйственно-культурным типом и особенностями местоположения страны для регулирования существовавших в обществе гражданских отношений.
Следовательно, без глубокого знания этих источников, без использования опыта, накопленного из демократических процессов кочевников, невозможно создать независимые законы независимой страны. Поэтому знание обычных законов, которые считаются источниками в гражданско-правовых вопросах, правовых памятников, составленных на их основе, решений биев, вынесенных в соответствии с ними, положений съездов, особенностей разделения наследства по правовым актам, размера долей в имуществе, требований при разделе имущества - долг каждого члена общества. Обычные законы не обошли вниманием и другие виды общественных отношений, как владение собственностью, выполнение обязательств, брачно-семейные отношения, регулируя их в соответствии с уровнем развития общества.
Подытоживая изложенное, следует отметить, институт гражданского права по обычным законам - это один из институтов, который прошел несколько общественно-экономических формаций и по сей день не утратил своей актуальности. Труды ученых В.П. Алексеева, А.И. Першицта свидетельствуют о том, что он возник в период распада первобытно-общинного строя [9].
Позже на основе обычных законов в древнем Египте были разработаны «Законы Xаммурапи», в Индии - «Законы Ману», в Риме - «Законы XII таблиц», с усложнением общественных отношений в обществе отмечается совершенствование этих законов, которые, имея отличительные особенности в каждой стране, в целом схожи по основному содержанию [10, с. 45].
В определении и указании роли гражданских вопросов в обществе, анализируя статьи законов древного общества и опираясь на памятники права Вавилона, Рима, мы понимаем, что гражданские законы каждого государства имеют собственное огромное значение, что их можно использовать в качестве источников гражданского права. Как и гражданские законы Западной Европы, казахские законы, применявшиеся для регулирования политических, гражданских вопросов в кочевом обществе вплоть до начала XX века, можно использовать в качестве источников гражданского права. Также без глубокого знания, основ регулирования вопросов наследования, брачно-семейных отношений, договоров купли-продажи, заключения сделок, разрешения гражданских споров относительно права собственности, предусмотренных законами, уставами, установлениями, принципами, законами шариата, решениями биев, положениями, законами имперского периода, которые являются источниками гражданского права, без опоры на накопленный кочевниками в ходе демократических процессов невозможно создание независимых законов независимого государства. Поэтому, поддерживая утверждение современных ученых о том, что «Законы, присущие казахскому государству - источники сводов законов, которые, очевидно, берут начало с эпохи Майкы бия» [11, с. 162], считаем необходимым далее продолжить исследовательские работы в данном направлении.
Литература
- Ахметова Н.С. Обычное право казахов вXVIII - первой половинеXIX века. - Караганда, 1990. - 136 с.
- Валиханов Чокан. Избранные произведения / под редакцией академика АН Каз. ССР. АК. Маргулана. - Алма-Ата, 1 - 643 с.
- Туркестанские ведомости. - 1896. - I-XII.
- Зиманов С.З. Суд биев - уникальная суюедная стстема. - Алматы, 2008. - 344 с.
- ҚР О М М 64 қор, 1901 іс, 61 б.
- ҚР О М М 64 қор, 1901 іс, 48 б.
- Материалы по казахскому обычному праву / сост.: Культелеев Т.М., Масевич М.Г., Шакаева Г.Б. - Алма-Ата, 1948.Сб. 1. - 350 с.
- Жеті Жарғы: Бұрынғы қазақтардың ел билеу заңы. -Алматы: «Айқап» баспасы, - 20 б.
- Алексеев В.П., Першиц А. История первобытного общества: учебник для вузов по спец. «История». - М., 1 - 351с.
- История политических и правовых учений: учебник / под ред. Нерсесянца В.С. - 2-е изд., перераб. и доп. - М., 1988. - 816 с.
- Қазақтың ата заңдары: Құжаттар, деректер жэне зерттеулер Древний мир права казахов. Материалы, документы и исследования. 10 томдық. Өзгертіліп, толықтырылған 2-басылым / Бағдарлама жетекшісі: С.З. Зиманов. - Алматы: Жеті Жарғы, («Интеллектуал - Парасат» заң компаниясы). 1-том. Қазақша, орысша, түрікше, ағылшынша. - 2004. - 632 бет.