Отдельные аспекты охраны и защиты гражданских субъективных прав

Аннотация: в статье проводится анализ сформировавшихся в науке гражданского права подходов к пониманию самозащиты гражданских прав; определяются содержательные границы самозащиты гражданских прав; формулируются основные черты самозащиты как одной из форм защиты субъективных гражданских прав; предлагается решение вопроса о соотношении гражданско-правовых мер оперативного воздействия с мерами самозащиты и способами обеспечения исполнения обязательств.

Введение. Поскольку, с одной стороны, субъективные права признаются основной правовой ценностью^[29], а с другой – их осуществление, как отмечалось выше, может встретить препятствия со стороны иных лиц, постольку особая роль в механизме частноправового регулирования отводится обеспечению нормальной реализации законных возможностей управомоченного субъекта. В числе основных современных принципов гражданского права закреплен принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты (ст. 2 ГК), а в целях его реализации ГК закрепляет совокупность принудительных мер, направленных на охрану субъективных гражданских прав.

Анализ многочисленных научных исследований, посвященных охране и защите гражданских прав в целом или их отдельным способам, позволяет сделать вывод о некоторой неопределенности в правовой доктрине и судебной практике, начиная с вопросов чисто терминологического порядка и заканчивая вопросами толкования соответствующих правовых норм, в частности, норм ст. 11 ГК.

Характеризуя защиту субъективных гражданских прав, исследователи оперируют такими терминами, как «правоохранительные меры», «меры гражданско-правовой охраны», «меры защиты», «средства защиты», «способы защиты», «меры ответственности», «меры оперативного воздействия», «самозащита» и т.п.

Методы. Для обеспечения правопорядка в частной сфере законодатель использует термины «защита гражданских прав», «способы защиты», «самозащита», «ответственность», «меры, необходимые для охраны», «меры для уменьшения возможных убытков» и т.д. В формально-логическом плане, а также с учетом имеющихся теоретических разработок и фактора практической целесообразности перечисленные понятия можно разграничить следующим образом.

Самым широким, включающим меры юридического и фактического характера, является понятие «гражданско-правовая охрана», на что указывается в юридической литературе^[30].

Так, традиционно к фактическим мерам относятся, например, установка сигнализации, снабжение файла или диска от копирования, клеймение домашних животных, а к юридическим – меры, призванные стимулировать субъектов к надлежащему должному поведению, в частности, посредством угрозы применения мер защиты и мер ответственности, а также совершаемые с указанной целью действия управомоченного лица либо с целью создания дополнительных гарантий возмещения вреда в случае нарушения субъективного гражданского права.

Например, для обеспечения активного поведения контрагента управомоченный может использовать способы обеспечения исполнения обязательств (гл. 23 ГК), институт задержания исполнения (ст. 309 ГК), угрозу применения мер юридической ответственности, пассивного – угрозу применения мер юридической ответственности, иск о пресечении деятельности, создающей угрозу причинения вреда (ст. 934 ГК), иск, направленный на реализацию законного или охраняемого законом интереса, жалобу на неправомерные действия государственных органов, иных организаций со статусом юридического лица, а также организаций, не являющихся юридическими лицами, и должностных лиц. Универсальный характер имеют такие меры гражданско-правовой охраны, как помещение знака охраны авторского права на каждом экземпляре произведения (который (знак) обязательно состоит из трех элементов: латинской буквы «С» в окружности: ©; имени (наименования) обладателя исключительных имущественных прав; года первого опубликования произведения), предупредительной маркировки рядом с зарегистрированным товарным знаком и т.д.^[31]

Результаты и обсуждение. Таким образом, основная цель гражданско-правовой охраны – предупреждение нарушения субъективного гражданского права и обеспечение правопорядка в сфере гражданского оборота в целом. При этом следует обратить внимание, что отнесение некоторых действий к фактическим правоохранительным мерам поддерживается не всеми. Часто приводимый в литературе пример с ограждением собственником своего земельного участка колючей проволокой с электрическим током одни авторы характеризуют как типичную меру гражданско-правовой охраны независимо от вредоносных последствий, наступление которых, в частности, причинение вреда здоровью, является самостоятельным юридическим фактом, имеющим свою собственную квалификацию^[32], другие ведут речь о том, что в подобных случаях имеет место нарушение интересов других лиц и представление опасности для жизни и здоровья окружающих^[33]. На наш взгляд, потенциальная возможность причинения вреда лицу, которое может соприкоснуться с подобным средством охраны, в том числе по неосторожности, препятствует отнесению рассматриваемого действия к числу мер гражданско-правовой охраны, представляющих собой действия правомерные, на что указывает сам автор^[34]. Следовательно, использование конкретных фактических правоохранительных мер не должно ущемлять права и законные интересы других лиц.

Если имеет место нарушение или оспаривание права, возникает потребность в его защите, применительно к которой применяют термины «способы», «меры», «средства», «формы».

В норме ст. 11 ГК речь идет о способах защиты гражданских прав. В юридической литературе используются следующие подходы к решению вопроса о соотношении первых двух понятий:

1) понятие «способ защиты» подменяется понятием «мера защиты», в результате чего «под способами защиты субъективных гражданских прав понимаются закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых

производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на правонарушителя»^[35], или наоборот;

2) понятия «способ защиты» и «мера защиты» используются как синонимы^[36].

Определения данных понятий, приводимые в толковом словаре, свидетельствуют об их взаимосвязанности, пересечении, что делает не простой задачу построения точной логической цепочки. Обращение к положениям ГК свидетельствует о том, что законодатель эти понятия не смешивает. Так, слово «мера» используется в значении единицы измерения (ст. 138, ст. 799, ст. 803), границы, предела проявления чего-либо (ст. 129, 210), чаще всего – средства для осуществления чего-нибудь, мероприятия (п. 2 ст. 18, п. 1 ст. 59, п. 1 ст. 140, п. 1 ст. 231, ст. 1067 и т.д.). Термин «способ» используется применительно к приобретению права собственности (ст. 2 ГК), защите гражданских прав (ст. 11), совершению сделки (п. 1 ст. 161), разделу общего имущества (п. 2 ст. 255), обеспечению исполнения обязательства (ст. 310), исполнению обязательств (ст. 384), определению цены (ст. 663), исполнению работы (ст. 670), возмещению вреда (ст. 951), компенсации морального вреда (ст. 970)^[37], изобретению как объекту права промышленной собственности (п. 1 ст. 1001), принятию наследства (ст. 1070) и т.д. и в большинстве случае означает «действие или систему действий, применяемых при исполнении какой-нибудь работы, при осуществлении чего- нибудь»^[38]. Например, такой способ принятия наследства, как фактическое вступление во владение или управление наследственным имуществом, имеет место, когда наследник, в частности:

1. принял меры к сохранению имущества, к защите его от посягательств или притязаний третьих лиц;
2. произвел за свой счет расходы на содержание имущества;
3. оплатил за свой счет долги наследодателя или получил от третьих лиц причитавшиеся ему суммы (п. 2 ст. 1070 ГК).

Точно так же защита гражданских прав путем восстановления положения, существовавшего до нарушения права и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, предполагает выполнение обладателем нарушенного субъективного права ряда действий в определенной последовательности и в установленном нормами права порядке.

Таким образом, способ защиты и мера защиты являются самостоятельными понятиями, при этом способ представляет собой закрепленные в законодательстве или ему не противоречащие основные направления, приемы правового воздействия на правонарушителя, направленные на восстановление правового положения потерпевшего, пресечение незаконных действий, уменьшение их отрицательных последствий. В то же время, используемое законодателем соотношение понятий «способ» и «мера», основанное на данных толкового словаря, свидетельствует об отсутствии принципиального практического значения и их четкого разграничения. Не влияет последнее и на построение непротиворечивой научной концепции защиты гражданских прав.

В зависимости от того, кто применяет меры защиты, принято различать юрисдикционную и неюрисдикционную формы защиты^[39]. Первая предполагает защиту гражданских прав в судебном или административном порядке посредством обращения к государственным и иным компетентным органам, вторая форма в литературе именуется самозащитой гражданских прав и включает действия управомоченного лица, направленные на защиту гражданских прав, совершаемые им самостоятельно, без обращения к указанным органам.

В рамках судебной защиты используются следующие способы: 1) признание права; 2) восстановление положения, существовавшего до нарушения права; 3) пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; 4) признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, установление факта ничтожности сделки и применение последствий ее недействительности; 5) признание недействительным акта государственного органа или органа местного управления и самоуправления; 6) присуждение к исполнению обязанности в натуре; 7) присуждение к возмещению убытков; 8) присуждение к уплате неустойки; 9) присуждение к компенсации морального вреда; 10) прекращение или изменение правоотношения; 11) неприменение судом противоречащего законодательству акта государственного органа или органа местного управления и самоуправления; 12) иные способы, предусмотренные правовыми нормами (например, ст. 153 закрепляет специальный способ защиты права на надлежащие условия формирования представлений в виде чести, достоинства, деловой репутации – опровержение порочащих сведений), а также опубликование ответа в случае опубликования средствами массовой информации сведений, ущемляющих права или охраняемые законодательством интересы гражданина.

Одним из принципов гражданского права является принцип судебной защиты гражданских прав (ст. 2 ГК). В соответствии с правилом п. 1 ст. 10 ГК защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет суд, хозяйственный суд, третейский суд^[40] в соответствии с подведомственностью, установленной нормами процессуального права, а в предусмотренных законодательством случаях – в соответствии с договором.

К средствам судебной защиты относят иск, заявление, жалобу. По спорам, возникающим между организациями и (или) индивидуальными предпринимателями, обязательным является досудебное урегулирование спора посредством предъявления претензии (письменного предложения о добровольном урегулировании спора^[41]), если иное не установлено нормами ГК, иных законодательных актов или договором. В данном случае претензию можно относить к средствам самозащиты. При этом в договоре стороны могут как отказаться от применения претензионного порядка урегулирования спора, так и предусмотреть иной порядок (проведение переговоров, обращение к примирителю в рамках примирительной процедуры (глава 17 ХПК)).

Защита гражданских прав в административном порядке применяется лишь в случаях, предусмотренных нормами гражданского права, посредством подачи заявления, жалобы, в том числе в электронной форме. Административную защиту гражданских прав осуществляют, например:

– Апелляционный совет при патентном органе (государственном учреждении «Национальный центр интеллектуальной собственности») в случае спора при несогласии с решениями экспертизы указанного центра и спора о правомерности выдачи охранных документов, в частности патентов на объекты промышленной собственности (п. 4

Положения об Апелляционном совете при патентном органе, утвержденном Постановлением Комитета по науке и технологиям при Совете Министров от 10 января 2003 г. № 2).

– департаментом ценовой политики Министерства экономики в случае нарушения антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, государственными органами, их должностными лицами (ст. 16 Закона Республики Беларусь от 10 декабря 1992 г. «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» в редакции Закона Республики Беларусь от 10 января 2000 г.; п. 3 Инструкции о применении мер, направленных на устранение нарушений антимонопольного законодательства, утвержденной Постановлением Министерства экономики от 17 апреля 2006 г. № 60).

Решение, принятое в административном порядке, может быть обжаловано в суд.

В юридической литературе предлагаются классификации способов защиты гражданских прав по различным основаниям, например, по направленности (на пресекательные, восстановительные и штрафные^[42]; на пресекательные, восстановительные, компенсационные и обеспечительные^[43]), по особенностям реализации на (юрисдикционные, неюрисдикционные), по объектам, на защиту которых направлена их реализация на (меры защиты субъективных прав и меры защиты правопорядка^[44]; меры защиты субъективных прав; меры защиты правопорядка; меры, направленные на локализацию убытков^[45]). На наш взгляд, для понимания способов защиты гражданских прав наибольшее значение имеет разделение их на меры гражданско-правовой ответственности (ответственность за неисполнение денежного обязательства (ст. 366 ГК), взыскание неустойки (ст. 311 ГК), потеря задатка (п. 2 ст. 352 ГК) и иные меры защиты^[46] (присуждение к исполнению обязанности в натуре, прекращение или изменение правоотношения, восстановление положения, существовавшего до нарушения права, в частности, виндикация вещи (ст. 11 ГК), обязанность прекратить деятельность, создающую опасность причинения вреда в будущем (ст. 934 ГК)). Различия между

указанными мерами связывают обычно с основаниями применения, социальным назначением, выполняемыми функциями, принципами их реализации и некоторыми другими особенностями^[47]. Принципиальное значение имеет то обстоятельство, что, в отличие от мер ответственности меры защиты, не влекут дополнительного обременения для правонарушителя, в том числе в связи с тем, что в большинстве случаев вытекают из договора, например «реализация заложенного имущества», «принуждение к исполнению в натуре». Остановимся подробнее на теоретическом и практическом аспектах самозащиты.

В соответствии с одним из принципов отечественного гражданского права граждане и организации вправе осуществлять <…> самозащиту гражданских прав с соблюдением пределов, определенных в соответствии с гражданско-правовыми нормами (ст. 2 ГК). Самозащита гражданских прав впервые законодательно была закреплена в ст. 11

действующего ГК в качестве способа защиты гражданских прав. Как отмечалось выше, самозащита представляет собой форму защиты, в рамках которой применяются

соответствующие способы защиты, на что, в частности, прямо указывает российский законодатель (ст. 14 ГК Российской Федерации).

В соответствии с нормативной характеристикой самозащита включает непосредственные действия лица, права которого нарушаются, при условии, что такие действия не сопряжены с нарушением правовых предписаний. Не рассматривается в качестве такого нарушения самозащита гражданских прав, осуществленная с причинением вреда в состоянии крайней необходимости или необходимой обороны, если действия защищающегося были соразмерны характеру и опасности нарушения и не вышли за пределы его предупреждения или пресечения (ст. 13 ГК). Российский же законодатель, допустив самозащиту гражданских прав, сформулировал требования о соразмерности нарушению и соответствии пределам действий, необходимых для его пресечения, в качестве общих, т.е. распространил их на все способы самозащиты, а не только на те, которые применяются в состоянии крайней необходимости или необходимой обороны (ст. 14 ГК Российской Федерации). Ниже мы попытаемся доказать, что такой подход с точки зрения практического реализации норм о самозащите представляется более последовательным.

В гражданско-правовой науке отсутствует единство в понимании самозащиты. Принципиальное отличие в предлагаемых определениях связано с возможностью включения в содержание самозащиты действий юридического характера. Определение самозащиты гражданских прав как совершаемых управомоченным лицом действий фактического порядка, соответствующих закону и направленных на охрану материальных и нематериальных благ, было дано В.П. Грибановым^[48]. Данная точка зрения также воспроизводится в ряде современных работ. Ее сторонники усматривают отличие фактических действий, связанных с самозащитой права, от действий, юридических, именуемых мерами оперативного характера, объясняемое тем, что:

– меры оперативного воздействия направлены на обеспечение договорного обязательства, а самозащита – на охрану личности гражданина, прав собственности или иных прав организаций и граждан, носящих вещно-правовой характер^[49];

– меры оперативного характера «принимаются в нормальных <…> условиях, при наличии альтернативы этим мерам в виде возможности обращения за судебной защитой, досудебного урегулирования спорной ситуации путем переговоров и т.д.»^[50]; самозащита применяется в такой чрезвычайной ситуации, при которой в силу особых обстоятельств обеспечить защиту гражданских прав в судебном или административном порядке не представляется возможным, соответственно, под самозащитой понимается исключительный порядок защиты гражданского права^[51];

– для мер оперативного характера свойственно «не физическое, а правовое воздействие на должника, хотя, как и самозащита, они используются управомоченным лицом самостоятельно, без обращения в суд»^[52];

– действия по применению мер оперативного характера всегда являются односторонними сделками, влекущими изменение прав и обязанностей участников относительного гражданского правоотношения^[53].

В соответствии со второй точкой зрения самозащита гражданских прав рассматривается как совокупность действий и фактического, и юридического порядка, т.е. меры оперативного воздействия являются разновидностью мер самозащиты. Самозащита гражданских прав при этом понимается как «допускаемые законом или договором действия управомоченного лица, направленные на обеспечение неприкосновенности права, пресечение нарушения и ликвидацию последствий этого нарушения»^[54].

Представители данной точки зрения не усматривают достаточных оснований для противопоставления мер оперативного воздействия мерам самозащиты, поскольку и тем, и другим присущи такие свойства, как самостоятельное применение потерпевшим, направленность на пресечение правонарушения и на уменьшение его отрицательных последствий^[55].

В рамках третьей точки зрения «предусмотренные законом односторонние действия юридического или фактического характера, применяемые управомоченным на их совершение субъектом и направленные на пресечение действий, нарушающих его имущественные или личные права»^[56], также относятся к самозащите, но на том основании, что к мерам самозащиты не должны относиться необходимая оборона и крайняя необходимость, т.к. «в случае, когда лицо защищает собственные права и интересы «физическими» (фактическими) действиями (а гражданско-правовые меры самозащиты неразрывно связаны с охраной собственных прав и интересов управомоченного), это не самозащита в правовом смысле, а фактические действия, хотя основанные на норме права, но с правовым воздействием на правонарушителя не связанные. Необходимая оборона и крайняя необходимость – это действия фактического («физического»), но не правового свойства. Фактические же действия, совершаемые управомоченным субъектом, могут быть мерами самозащиты лишь в том случае, когда они носят характер действий, пресекающих правонарушение правовыми средствами»^[57].

На наш взгляд, определяя содержательные границы самозащиты гражданских прав, необходимо учитывать следующие обстоятельства.

1. Попытка разграничения оперативных мер и мер самозащиты по сферам их применения – первые применяются в договорных отношениях, вторые во внедоговорных^[58], – основанная на принципиальном разграничении фактических и юридических действий, имеющем, кстати, достаточно условный характер, не дает желаемого результата, поскольку и в договорных отношениях находят применение фактические действия управомоченной стороны, например, самостоятельное устранение покупателем недостатков товара с последующим возмещением расходов (ст. 445 ГК); производство арендатором капитального ремонта с последующим взысканием с арендодателя стоимости ремонта или зачета ее в счет арендной платы (ст. 587 ГК) и др. Что же касается мер оперативного воздействия, то таковые применяются стороной обязательственного правоотношения.
2. Названный в литературе признак исключительности не характерен для самозащиты в ее современном понимании. Если в гражданском праве советского периода, особенно в его начале, самостоятельная защита рассматривалась в виде исключения^[59], в действующем ГК закреплена универсальная норма, допускающая самостоятельную защиту своих прав, более того, как указывалось выше, возможность самостоятельной защиты гражданских прав отнесена к принципам современного гражданского права.
3. Самозащита гражданских прав предполагает непосредственные действия лица, права которого нарушаются, на что отечественный законодатель, в отличие от российского, прямо указывает в нормах ст. 13 ГК. В этой связи в ситуации, когда третье лицо будет оборонять потерпевшего от нападения, то о самозащите можно говорить только в отношении прав и интересов обороняющегося. Что же касается третьего лица, то оно защищает права другого субъекта. Этот вывод применим и к классической ситуации, приводимой В.А. Беловым при рассмотрении вопроса о соразмерности применяемых мер самозащиты характеру правонарушения. Одному из участников похода становится плохо с сердцем; другие участники, не обладающие профессиональными (медицинскими) знаниями, опасаясь задержки приезда автомобиля службы скорой (неотложной) медицинской помощи ввиду отдаленности места их нахождения, завладевают автомобилем без разрешения его собственника с тем, чтобы доставить пострадавшего в больницу. В данном случае, безусловно, имеет место совершение действий в состоянии крайней необходимости (ст. 1067 ГК Российской Федерации, ст. 936 ГК) независимо от последующего установления факта отсутствия объективной необходимости в экстренной помощи потерпевшему, состояние которого позволяло дождаться приезда автомобиля службы скорой (неотложной) медицинской помощи^[60], но указанные действия совершены не потерпевшим, права которого к тому же не нарушались, и, следовательно, к самозащите данная ситуация не имеет никакого отношения.

Таким образом, действия в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости совершаются в рамках самозащиты только в случае устранения потерпевшим угрожавшей ему опасности.

По указанным выше причинам нельзя согласиться с мнением о возможности относить деятельность в форме патронажа к самозащите прав подопечного^[61]. Напомним, что в соответствии с п. 1 ст. 37 ГК по просьбе совершеннолетнего дееспособного гражданина, который по состоянию здоровья не может самостоятельно осуществлять и защищать свои права и исполнять обязанности, над ним может быть установлен патронаж. Кроме того, необходимо учитывать, что для назначения попечителя гражданин обращается в компетентный орган – орган опеки и попечительства.

Не заслуживает поддержки в связи с вышеизложенным и предложение о том, что «в случае невозможности самостоятельной защиты своих гражданских прав потерпевшей стороной она может обратиться за помощью в осуществлении права на самозащиту к другим лицам (т.е. прибегнуть к так называемой товарищеской взаимопомощи)»^[62].

Приведем пример из судебной практики.

В соответствии с вступившим в законную силу судебным решением гражданин С. должен был передвинуть свою изгородь и устранить препятствия в пользовании земельным участком, принадлежащим гражданину К. Поскольку по происшествии двух лет судебное решение С. исполнено не было, К. перенес изгородь с помощью своих знакомых^[63]. В данном случае, во- первых, имеет место нарушение установленного нормами права порядка исполнения судебного решения, во-вторых, даже если бы действия по переносу изгороди не были сопряжены с нарушением правовых предписаний, «товарищеская взаимопомощь» не охватывается понятием самозащиты, т.к. оказывается управомоченному лицу в рамках иных правоотношений.

То обстоятельство, что российский законодатель не конкретизирует лиц, имеющих право на самостоятельную защиту своих гражданских прав (что и не является обязательным, поскольку сам термин «самозащита» свидетельствует о дозволении потерпевшему защищать свое нарушенное право), не отменяет возможность ее осуществления только управомоченным лицом, чье право нарушено.

Причиной нарушения прав, самостоятельно защищаемых управомоченным лицом, могут быть не только противоправные посягательства, но и иные действия и события. Классический пример: лицо использует чужое имущество (транспортное средство, сельскохозяйственный инвентарь) для тушения пожара собственного дома, в который ударила молния. Ключевым является тот факт, что в любом случае основанием для применения самозащиты будет «процесс умаления личной или имущественной сферы управомоченного лица»^[64].

Соответственно, не верной представляется позиция хозяйственного суда Могилевской области, квалифицировавшего в качестве самозащиты действие ответчика по зачету суммы убытков, причиненных утратой груза и суммы провозной платы (дело №125-12/2006). В данном случае при оценке правомерности действий стороны должны были применяться не правила о правомерности самозащиты, а нормы ст. 381, определяющей условия, при которых допускается зачет.

Фактические действия, совершаемые в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости, не имея изначально законодательной регламентации (в отношении способов и последовательности совершения), оказывают воздействие на личность или имущество правонарушителя или третьих лиц, которое в случае наличия отрицательного результата все же приводит к последствиям, имеющим юридическое значение. Кроме того, законодатель устанавливает пределы совершения таких действий – они должны быть 1) соразмерны характеру и опасности нарушения и 2) не выходить за пределы его предупреждения или пресечения.

Условия совершения действий в состоянии необходимой обороны или крайней необходимости имеют, как правило, чрезвычайный характер, но все же с формальной точки зрения, во-первых, ситуации, в которых возникает необходимость самостоятельной защиты собственной личной или имущественной сферы, не сводятся к этим состояниям, во-вторых, невозможность защиты гражданского права в судебном или административном порядке не является обязательным условием для применения самозащиты, иными словами, в нормах ГК отсутствует запрет на использование самозащиты при наличии у управомоченного лица возможности обратиться за защитой в суд или иной юрисдикционный орган.

Не приводит к желаемому результату распространенный аргумент в пользу противопоставления мер самозащиты и мер оперативного воздействия, основанный на необходимости соблюдения при применении мер оперативного воздействия требований, предъявляемых к самозащите, а именно, соразмерность способов защиты нарушению и их соответствие пределам действий, необходимых для его пресечения^[65].

«Последнее является неприемлемым для интенсивных и сложных по своей структуре современных предпринимательских отношений, поскольку в каждом случае применения оперативных мер управомоченное лицо встречалось бы по крайней мере с необходимостью тщательно оценивать экономические и правовые последствия своих действий для недобросовестного контрагента в целях сопоставления их <…>»^[66] с указанными требованиями.

Обосновывая отсутствие оснований к отнесению права удержания к самозащите, С.В. Сарбаш, утверждает, что в этом случае «ретентор (кредитор, удерживающий вещь), всякий раз применяя право удержания, должен оценивать, соответствует ли оно в данном случае нарушению и не причинит ли он должнику больший вред, чем размер его требований. Очевидно, что такой режим для права удержания неприемлем»^[67]. Думается, что подобные «препятствия» для применения мер оперативного воздействия вовсе не означают неограниченный характер последних. В подобных случаях принцип добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений не прекращает свое действие. Данный вывод подтверждается примерами из практики российских арбитражных судов. В одном из судебных актов мы обнаруживаем следующий вывод: «самозащита хранителем своего права на получение вознаграждения за хранение посредством удержания товара была признана несоразмерной, т.к. плата за хранение была крайне невысока (не более 5 % от стоимости товара) по сравнению с его стоимостью»^[68].

Следовательно, невзирая на то, что состав мер оперативного воздействия, возможность и порядок их применения в отличие от мер самозащиты нашли свое нормативное закрепление, существенные препятствия к рассмотрению первых в качестве разновидности вторых отсутствуют. Как указывалось выше, отдельные фактические действия, совершаемые в порядке самостоятельной защиты гражданских прав в обязательственных отношениях, названы в нормах права. В качестве еще одного примера можно указать на возможность использования в качестве доказательства звуко- или видеозаписи, полученной скрытым путем в случаях, не подпадающих под действие нормы ч. 2 ст. 13 Закона Республики Беларусь от 9 июля 1999 г. «Об оперативно-розыскной деятельности». В соответствии с правилом ч. 3 ст. 229 ГПК не может быть использована в качестве доказательства звуко- или видеозапись, полученная скрытым путем, за исключением случаев, когда такая запись допускается законом. На наш взгляд, следует согласиться с тем, что одним из таких случаев является получение записи в порядке самозащиты, т.е. в результате совершения фактических действий, «направленных «на прекращение наличествующего (длящегося) процесса умаления гражданско-правовой сферы, и (или) на уменьшение вредоносных последствий этого процесса»^[69] при условии соблюдения требований, предъявляемых к самозащите. Например, в одном из судебных дел аудиозапись была представлена в качестве средства доказывания требований истца – потребителя^[70].

Изложенное выше позволяет сформулировать основные черты самозащиты, осуществляемой в рамках гражданского права.

Во-первых, самозащита представляет собой одну из форм защиты гражданских прав, в отношении которой установлен общий режим дозволения. Применяемые в рамках самозащиты меры позволяют наиболее оперативно и ненаказуемо (при соблюдении ряда условий) защитить гражданские права.

Во-вторых, термин «самозащита» предполагает, что процесс умаления гражданских прав уже существует, можно определить его вредоносный характер и установить соразмерные ему меры отражения. Данный вывод следует также из словосочетания «<…> права которого нарушаются» (ч. 1 ст. 13 ГК). В противном случае совершаемые действия будут направлены не на самозащиту, а на охрану гражданских прав. В этой связи, на наш взгляд, в норме ч. 2 ст. 13 ГК речь должна идти только о пресечении нарушения, поскольку предупреждение, исходя из толкования этого слова^[71], совершается в рамках охраны.

В-третьих, самозащита осуществляется в одностороннем порядке, т.е. только лицом, права которого нарушены, без обращения в компетентные органы.

В-четвертых, самозащита может иметь место во всех случаях нарушения гражданских прав, независимо от причин его возникновения, – в число таковых входят как противоправные посягательства на личную или имущественную сферу потерпевшего, так и иные юридические факты, например, события.

В-пятых, самозащита должна быть правомерной, т.е., совершая самостоятельные действия, направленные на пресечение нарушения своих гражданских прав, потерпевший не должен нарушать правовые предписания. Если в результате таких разновидностей самозащиты, как действия в состоянии крайней необходимости и (или) необходимой обороны, причинен вред гражданским правам других лиц, самозащита в соответствии с позицией белорусского законодателя является правомерной при соблюдении двух условий: 1) соразмерность способов защиты нарушению и 2) их соответствие пределам действий, необходимых для его пресечения.

Применительно к названным разновидностям отметим следующее. Закрепление в ст. 13 ГК условий правомерности самостоятельных действий, совершаемых для защиты гражданских прав в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости, не препятствует применению специальных норм ст. 935 и ст. 936 ГК, предусматривающих последствия причинения вреда в ходе этих действий, и самостоятельного практического значения не имеет. Из перечисленных норм следует, что необходимая оборона исключает гражданско-правовую ответственность за вред, причиненный нарушителю, при условии соблюдения ее пределов. Иными словами, необходимая оборона – это правомерные действия, и повторять этот факт в норме ст. 13 ГК нет никакой необходимости. Суд может освободить лицо, самостоятельно защищавшее свои гражданские права, от обязанности возместить вред, причиненный в состоянии крайней необходимости, под которой понимается невозможность при данных обстоятельствах устранить иными средствами угрожающую этому лицу опасность.

Наличие данного правила лишает всякого смысла дополнительное закрепление условий правомерности действий, совершенных в состоянии крайней необходимости. Наличие этих условий в любом случае будет устанавливаться при применении правил ст. 936 ГК. Тем самым мы приходим к выводу, что с позиции системности и последовательности в изложении правового материала, а также в целях обеспечения соблюдения пределов осуществления гражданских прав, в том числе права на самозащиту, целесообразным является распространение названных в ч. 2 ст. 13 ГК условий правомерности на все способы самозащиты, как это сделана в ч. 2 ст. 14 ГК Российской Федерации.

Данные условия достаточно подробно исследованы в юридической науке, в связи с чем полагаем достаточным отметить лишь следующее. Принципиальное значение при решении вопроса о соразмерности мер самозащиты характеру и опасности нарушения, их соответствия пределам действий, необходимых для его пресечения, имеет высказанное В.А. Беловым соображение о том, что в порядке самозащиты вред причиняется не законопослушному гражданину, а лицу, нарушившему норму права, поставившему себя вне гражданского общества. «Нарушая закон в одном, вряд ли следует вполне рассчитывать на его покровительство в другом». Иными словами, названный выше вопрос должен решаться «в смысле, благоприятном для защищающегося лица»^[72].

При несоблюдении условий правомерности самостоятельных действий по защите гражданских прав таковые перерастают в самоуправство. Последнее имеет место также в случае, когда лицо ошибочно полагает, что вправе совершить некоторые действия. Например, в Конституционный Суд Российской Федерации обратился гражданин с жалобой на нарушение его конституционных прав ст. 359 ГК Российской Федерации, а также ст. 330 УК Российской Федерации. Гражданин был осужден за самоуправство, сам же он предполагал, что удерживал чужое имущество в порядке ст. 359 ГК Российской Федерации.

Конституционный Суд отказал в жалобе, указав, что, как следует из приговора, вынесенного в отношении гражданина, делая вывод о незаконности удержания им имущества, суд исходил из того, что удержание как способ обеспечения исполнения обязательства возможно лишь при наличии основного обязательства, однако на момент совершения преступления само обязательство еще не возникло^[73]. В контексте рассматриваемой в настоящей статье проблемы целесообразным представляется рассмотрение вопроса о правовой природе мер оперативного воздействия как разновидности самозащиты гражданских прав.

Сопоставление доктринальных определений понятия «меры оперативного воздействия» показывает, что при использовании любого варианта соотношения указанных мер с мерами самозащиты обнаруживаются никем не подвергаемые сомнению признаки, совокупность которых, невзирая на терминологическое разнообразие, дает во многом схожий результат.

В соответствии с концепцией мер оперативного воздействия, предложенной В.П. Грибановым на основе положений советского гражданского права, они представляют собой такие юридические средства правоохранительного характера, которые применяются к нарушителю гражданских прав и обязанностей непосредственно самим управомоченным лицом как стороной гражданского правоотношения без обращения к компетентным государственным органам^[74]. В одной из последних специальных работ, в которой учтены изменения в подходах законодателя к самозащите гражданских прав, меры оперативного воздействия определяются как «предусмотренные в законе или соглашении сторон меры юридического воздействия на неисправного должника в договорном обязательстве, применение которых заключается в совершении управомоченным лицом односторонних действий по изменению или прекращению договорного обязательства в связи с нарушением обязанностей со стороны контрагента»^[75].

Рассматриваемое понятие, появившееся в 50-х гг. XX в. в качестве доктринального, нормативного закрепления не получило, а в дальнейшем в результате развития концепции способов защиты гражданских прав синонимами данного понятия выступили «меры оперативного характера», «оперативные санкции», «оперативные меры», «оперативноорганизационные меры», «хозяйственные санкции», «хозяйственно-оперативные», «оперативно-хозяйственные», «оперативно-имущественные» санкции.

Объективные исторические условия включения мер оперативного воздействия в систему правоохранительных мер, в которых (условиях) даже самозащита гражданских прав иногда рассматривалась как часть механизма государственного принуждения^[76], стали причиной дискуссии о правовой природе указанных мер, в которой центр тяжести сместился на вопрос об их соотношении с гражданско-правовой ответственностью и гражданско-правовыми санкциями, что, в свою очередь, предопределило разнообразие в обозначении одного и того же явления.

Если быть более точным в изложении процесса формирования концепции мер оперативного воздействия, то следует указать, что в первых по времени появления работах, в предмет исследования которых включались и вопросы, касающиеся одностороннего воздействия управомоченного лица на сторону, допустившую нарушение условий договора, таковое квалифицировалось преимущественно в качестве санкции^[77]. В своей работе 1955 г. отказ плательщика от акцепта платежного требования С.С. Алексеев предложил рассматривать в

качестве средства обеспечения «договорной и расчетной дисциплины»^[78]. Впоследствии одни авторы рассматривали меры оперативного воздействия как особые специфические способы правовой реакции на правонарушителя, которые отличаются от имущественной ответственности^[79]. Другие исследователи отрицали какие-либо границы между имущественной ответственностью и мерами оперативного воздействия и видели различие лишь в возможности реализации последних самостоятельными действиями стороны в обязательстве^[80].

В неоднократно упоминавшейся работе В.П. Грибанова «Пределы осуществления и защиты гражданских прав» (год первого опубликования – 1972) возможность отнесения мер оперативного воздействия к способам обеспечения исполнения обязательств получила наиболее последовательную аргументацию. Однако анализ современных публикаций в данной области показывает, что обеспечительная функция мер оперативного воздействия составляет основу научной полемики.

В литературе не единичны высказывания, основанные на суждении В.П. Грибанова о том, что главная функция мер оперативного воздействия состоит в обеспечении надлежащего исполнения обязательства, и допускающие квалификацию данных мер в качестве способов обеспечения исполнения обязательства, помимо тех, которые указаны в соответствующей норме закона (п. 1 ст. 310 ГК)^[81].

Отдельные авторы, наоборот, ввиду того, что все способы обеспечения исполнения обязательства «должны реализовываться самим лицом, чьи права нарушаются, без обращения в суд или иные компетентные органы и с соблюдением тех условий (пределов) реализации, которые предусмотрены законом или соглашением сторон в обязательстве», относят их к способам самозащиты^[82].

Доминирующее в современной отечественной цивилистике понимание обеспечительного обязательства как акцессорного (дополнительного к основному), с одной стороны, и отсутствие акцессорного обязательства между сторонами в результате закрепления в договоре или применения подавляющего большинства мер оперативного воздействия, с другой, дают основания, по мнению М.С. Карпова, утверждать, что «в настоящий момент меры оперативного воздействия представляют собой самостоятельный, отличный от способов обеспечения исполнения обязательств <…>, институт гражданского права»^[83]. Указанные аргументы имеют под собой безусловную, причем нормативную, основу, но именно эта же основа позволяет привести встречные возражения. Сам М.С. Карпов, ссылаясь на позицию В.С. Ема, отмечает неакцессорный характер банковской гарантии и неустойки, что, однако, не препятствует их включению в число способов обеспечения исполнения обязательств.

Несколько ранее он делает оговорку о том, что односторонние действия по удержанию имущества в связи с допущенным должником нарушением обязательства, т.е. собственно удержание вещи, соответствуют признакам мер оперативного воздействия^[84]. В соответствии с п. 5 ст. 340 ГК требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренном для удовлетворения требований, обеспеченных залогом, т.е. реализация права на продажу удерживаемого имущества предполагает обращение в суд. Вместе с тем, данное обстоятельство не препятствует характеристике удержания в качестве меры оперативного воздействия, предоставляющей кредитору возможность без совершения каких-либо дополнительных действий удерживать имущество должника в целях обеспечения своих имущественных интересов и стимулирования последнего к надлежащему исполнению обязательства. Ведь именно эта мера позволит в будущем при условии неисполнения обязательства должником, несмотря на предпринятые кредитором меры по удержанию вещи, обратить на нее взыскание.

Подобная составная обеспечительная конструкция, но реализуемая в обратном порядке, имеет место при использовании в соответствии с кредитным договором предусмотренного ст. 148 Банковского кодекса Республики Беларусь от 25 октября 2000 г. в редакции Закона Республики Беларусь от 17 июля 2006 г. гарантийного депозита денег. В случае неисполнения кредитополучателем своих обязанностей кредитодатель вправе самостоятельно удовлетворить свои имущественные требования за счет депонированных сумм. Следовательно, действие, совершаемое кредитором в одностороннем порядке, направлено не на принудительное обеспечение надлежащего исполнения обязательства, а на возмещение его убытков. Также и право кредитора распорядиться имуществом должника вне связи с правом удержания (п. 2, п. 3 ст. 484 ГК), хотя и не исключает полностью стимулирующее воздействие на неисправного должника, но обеспечивает в первую очередь минимизацию потерь кредитора.

На основании изложенного представляется, что теоретический по своей сути вопрос о соотношении мер оперативного воздействия и способов обеспечения исполнения обязательств может иметь следующее решение. Нет никаких препятствий относить к мерам оперативного воздействия те способы обеспечения исполнения обязательств, которые реализуются в одностороннем порядке управомоченной стороной с целью принудительного воздействия на обязанное лицо.

В то же время, далеко не каждая мера оперативного воздействия может выступить в роли способа обеспечения надлежащего исполнения обязательства.

В результате исследования мер оперативного воздействия, закрепленных в нормах ГК, появились различные классификации – по отраслевой принадлежности, сферам, основаниям, целям, последствиям применения. Наиболее последовательной представляется предложенная В.В. Витрянским классификация в зависимости от содержания действий, предпринимаемых кредитором в целях воздействия на должника, включающая пять групп мер оперативного воздействия^[85].

Меры оперативного воздействия, суть которых заключается в одностороннем отказе от совершения действий в пользу нарушителя, а именно: отказ от исполнения обязательства (отказ от договора). Необходимо различать отказ от договора как меру оперативного воздействия, результатом применения которой является изменение или расторжение договора, и отказ от договора как способ прекращения обязательства.

В первом случае основанием для применения такой меры управомоченным лицом выступает нарушение обязательства другой стороной, при этом последняя, как правило, обязана возместить убытки. Так, в случае существенного нарушения требований к качеству товара покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы (п. 2 ст. 445 ГК).

Во втором случае отказ от договора не связан с нарушением (например, п. 2 ст. 581, ст. 598, ст. 653 ГК), и сторона, принявшая решение прекратить обязательство таким образом, сама становится должником, обязанным возместить убытки, а в отдельных случаях – оплатить часть исполненного обязательства. Например, если иное не предусмотрено договором подряда, при наличии уважительных причин заказчик может в любое время до сдачи ему работы отказаться от договора подряда, уплатив подрядчику часть установленной цены за работу, выполненную до получения уведомления об отказе заказчика от договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора, в пределах разницы между частью цены, выплаченной за выполненную работу, и ценой, определенной за всю работу (п. 4 ст. 669 ГК).

Меры оперативного воздействия, в рамках которых кредитор, являющийся субъектом встречного исполнения, вправе приостановить исполнение обязательства в одностороннем порядке. Основой реализации отказа во встречном удовлетворении является признание взаимосвязи и взаимообусловленности прав и обязанностей участников правоотношения. Из этого следует, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей одним участником дает право другому участнику не исполнять встречную обязанность.

Обусловленность последовательного исполнения обязательства должна быть прямо предусмотрена договором (ст. 309 ГК). Если же обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения, но в части, соответствующей непредоставленному исполнению. Эти правила не могут применяться, если нормой права или договором предусмотрено иное.

Меры оперативного воздействия, которые связаны с отказом кредитора от предоставленных должником товаров, работ, услуг при ненадлежащем исполнении обязательства и, как правило, включают требование кредитора к должнику о возврате денежных средств, уплаченных за эти товары, работы, услуги.

Например, если продавец не передает или отказывается передать покупателю относящиеся к товару принадлежности или документы, которые он должен передать в соответствии с законодательством или договором купли-продажи, покупатель вправе назначить ему разумный срок для их передачи. В случае, когда принадлежности или документы, относящиеся к товару, не переданы продавцом в указанный срок, покупатель вправе отказаться от товара, если иное не предусмотрено договором (ст. 484 ГК).

Меры оперативного воздействия, которое оказывается посредством удержания имущества должника до фактического исполнения им предусмотренных договором обязанностей. В соответствии с общим правилом п. 1 ст. 340 ГК кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Право удержания как частный случай самозащиты возникает «из оснований, предусмотренных законодательством» (п. 1 ст. 7 ГК), т.е. не из договора.

В то же время основанием возникновения обязательства кредитора передать вещь должнику или третьему лицу чаще всего является договор, хотя такое обязательство может возникать и по другим основаниям (например, вследствие неосновательного обогащения). В отношениях между предпринимателями удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков (п. 2 ст. 340 ГК).

Меры оперативного воздействия, направленные на восстановление имущественной сферы управомоченного лица посредством распоряжения имеющимся у него имуществом должника. Например, если иное не предусмотрено договором подряда, при уклонении заказчика от принятия результата выполненной работы подрядчик вправе по истечении месяца со дня, когда согласно договору результат работы должен был быть передан заказчику, и при условии последующего двукратного предупреждения заказчика продать результаты работы, а вырученную сумму, за вычетом всех причитающихся подрядчику платежей, внести на имя заказчика в депозит в порядке, предусмотренном правилом ст. 308 ГК (п. 6 ст. 673 ГК).

Заключение. При неисполнении поклажедателем своей обязанности взять обратно вещь, переданную на хранение, в том числе при его уклонении от получения вещи, хранитель вправе, если иное не предусмотрено договором, после письменного предупреждения поклажедателя самостоятельно продать вещь по цене, сложившейся в месте хранения, а если стоимость вещи по оценке превышает в сто раз установленный законодательством размер базовой величины, – продать ее с аукциона в порядке, предусмотренном нормами стст. 417– 419 ГК.

Сумма, вырученная от продажи вещи, передается поклажедателю за вычетом сумм, причитающихся хранителю, в том числе его расходов на продажу вещи (п. 2 ст. 789 ГК). Если комитент не распоряжается своим находящимся в ведении комиссионера имуществом в течение пятнадцати дней со дня получения уведомления об отказе комиссионера исполнить поручение (если договором не установлен иной срок), комиссионер вправе сдать имущество на хранение за счет комитента либо продать его по возможно более выгодной для комитента цене (п. 2 ст. 894 ГК).

В приведенных случаях должник не выполняет свою обязанность забрать вещь, причиняя кредитору убытки, связанные, как правило, с ее содержанием. Меры по удержанию вещи применяются в ситуации, когда должник, не выполняя встречное обязательство, получает имущественную выгоду за счет кредитора.