Медиация в современном мире

В статье рассматриваются применение медиативных процедур в мировом аспекте. Анализируются причины, способствующие процессу становления медиации в современном ее понимании. Определяются основные модели медиации в зарубежных странах. Авторы рассмотрели развитие медиации в Республике Казахстан, существующую правовую базу, а также показали, как нормативное регулирование медиации в Казахстане соотносится с Директивой Европейского Парламента и Совета 2008/52/ЕС от 21.05.2008 г.

Авторы считают, что сложности развития медиации в Казахстане заключаются в недостаточной информированности населения, а также доверия к медиаторам, поэтому в Казахстане должна проводиться большая работа по разъяснению и применению Закона РК «О медиации».

В последние десятилетия медиация развивается очень динамично и все больше воспринимается международным сообществом как универсальный надюрисдикционный способ разрешения споров, отвечающий вызовам современного мира, ставящего человека перед непростой задачей – найти баланс между глобализацией, неумолимо вторгающейся в жизнь, как национальных сообществ, так и отдельных индивидов, и естественным стремлением человека к реализации личностных потребностей и интересов [1].

Медиация (от лат. mediare посредничать) – это метод примирения, основанный на том, что независимая и нейтральная сторона – медиатор помогает конфликтующим сторонам в сжатые сроки совместными усилиями и с учетом взаимных интересов прийти к решению, желательному или, по меньшей мере, приемлемому для каждой из них [2, с.14].

Медиация не всегда является оптимальным способом регулирования конфликта, иногда она просто неприемлема.

В таких случаях альтернативными способами разрешения конфликтов (споров) являются:

1. Мини-суд. Конфликтующие стороны не хотят ждать суда или оглашения в прессе. Для выслушивания сторон приглашается бывший судья, находящийся на пенсии, а способ урегулирования конфликта мини-суд. Стороны понимают, что суд дорогая и долгая процедура.
2. Арбитрация (лат. аrbitror полагать, считать, думать) подобная судебной неформальная процедура, где роль судей выполняют так называемые арбитры, в которой стороны участвуют добровольно и представлены адвокатами, излагающими дело с точки зрения подзащитного, а арбитры выносят решение по итогам.
3. Экспертная оценка (лат. еxpertus опытный) добровольный для сторон процесс, в котором третья нейтральная сторона (специалист в области разбираемого конфликта) дает оценку обсуждаемых проблем.
4. Негоциация (англ. negotio вести переговоры) процесс, в котором участвуют две или более стороны с целью выработки договора по вопросу, представляющему интерес для обеих сторон. Это процесс, в который обе стороны выступают по желанию, навязывать им участие в переговорах никто не вправе.
5. Фасилитация (лат. fas дозволенное, можно) форма переговоров, при которой в процесс вступает третья сторона, помогающая участникам переговоров достичь консенсуса. Фасилитатор это медиатор, но в меньшей степени, он занимается сближением сторон, снимает барьеры, облегчение движения двух сторон друг к другу.
6. Консилиация (лат. consilium совещание, совет, решение, замысел) форма переговоров, при которой третья сторона сообщает мнение и обобщает решения между противоборствующими сторонами.
7. Социальное партнерство основано на упреждающей профилактической роли взаимодействующих сторон в потенциальном конфликте, где каждая из сторон заблаговременно выдвигает требования к другой стороне и делает уступки, чем упреждают конфликт и переводят его в конструктивное русло [3, с. 29-34].

Данный перечень исчерпывающим не является, поскольку вариации каждого из приведенных видов на практике достаточно богаты.

Следовательно, выбирая метод управления конфликтом, важно выбрать наиболее подходящий способ решения создавшейся проблемы. Важной характеристикой медиации является то, что она дает сторонам возможность выбрать решение, соответствующее их потребностям и интересам [2, с. 14].

Согласно международной статистике, через медиацию проходят 30-40 процентов всех споров, при этом положительный результат достигается в 85 процентах случаев. В Китае, например 20% споров разрешается при помощи примирительных процедур [4].

Следует упомянуть использование медиации и в международных конфликтах. В рамках ООН, которая в статье 33 своей хартии предусматривает медиацию в качестве одной из различных возможностей разрешения конфликтов, так на основании инициатив отдельных государств и организаций, было организовано посредничество во многих политических конфликтах, например, было достигнуто соглашение путем медиации в 1978 году в Кемп Девиде, которое принесло мир между Израилем и Египтом [5, с.23, 58].

Исследования, проведенные в Нидерландах, показывают, что наиболее распространёнными причинами проведения медиации, являются следующие:

• судебное решение не способствовало бы истинному урегулированию конфликта (64%);
• медиация позволит решить проблему быстрее (36%);
• участники конфликта планируют контактировать друг с другом в будущем (73%);
• стороны ожидают, что на медиацию будет потрачено меньше средств, чем на судебное разбирательство (27%) [2, с.269].

Медиация в ее современном понимании начала развиваться во второй половине 20 столетия. Прежде всего, в странах англо-саксонского права США, Австралии, Великобритании, а затем уже она постепенно стала распространяться и в Европе. Первые попытки применения медиации, как правило, предпринимались при разрешении споров в сфере семейных отношений. Впоследствии медиация получила признание при разрешении споров самого широкого круга, начиная от семейных конфликтов и заканчивая сложными многосторонними конфликтами в коммерческой и публичной сфере. Мировая практика дает нам множество примеров законодательного закрепления медиации. Соответствующие акты приняты в США, Австрии, Германии. Европейская комиссия утвердила Кодекс медиатора, а Евросоюз издал ряд директив, регулирующих деятельность медиаторов. Типовой закон о медиации разработан комиссией ООН по международному торговому праву (UNCITRAL), в пояснительной записке к нему содержится интересный обзор по юридическому эффекту и обязательности соглашения, достигнутого в ходе медиации, в тех странах, где этот институт уже находит свое применение [6].

Очень интересен пример США, где вся система права направлена на то, чтобы большинство споров разрешалось добровольно до суда, а судья может прервать суд и посоветовать сторонам поработать с медиатором. Без медиаторов в сфере экономики, политики, бизнеса в этой стране не проходит ни один серьезный переговорный процесс, выпускаются журналы, освещающие проблемы медиации («Ежеквартальный журнал по медиации»). Существует Национальный институт разрешения диспутов, который занимается разработкой новых методов медиации, действуют частные и государственные службы медиации. Большое влияние имеет Американская арбитражная ассоциация (American Arbitration Association), которая утвердила свои Правила третейского разбирательства (арбитража) и медиации, используемые, в том числе, при рассмотрении внутренних споров. Процедура примирения с участием нейтрального посредника очень популярна в Великобритании, даже существует специальная служба горячая линия, куда можно позвонить из любого конца страны, охарактеризовать конфликт, свои предпочтения относительно медиатора, и вам предложат целый список специалистов, подходящих к вашим требованиям. В плане обязательности процедуры Великобритания пошла на компромиссный вариант: если какая-то из сторон откажется от предложенной судом процедуры медиации, она должна понести все судебные расходы, даже если выиграла дело. В Германии медиация гармонично встроена в систему правосудия. Например, посредники работают прямо при судах, значительно снижая количество потенциальных судебных тяжб. Сегодня медиация интегрирована в немецкие суды не только по семейным делам, но и в суды общей юрисдикции, административные суды и т.д. В большинстве немецких школ права введен постоянный курс медиации. То есть каждый, кто выпускается с юридического факультета, проходит курс медиации. И все же не во всех странах профессия «медиатор» имеет формальное признание как отдельная профессия. Чаще ее рассматривают как специальность в дополнение к основной профессии. Возможно, Австрия одна из немногих стран мира, где профессия медиатор внесена в номенклатуру профессий. Более того, Австрия единственная страна, в которой был принят в 2004 году федеральный закон о медиации, который регулирует подготовку медиаторов и определенные нормативы подготовки. Интересный факт в Австрийском законодательстве предусматривается, что соглашение по результатам медиации, проводимой в связи с имеющимся судебным производством, может быть признано судом, в то время как результат досудебной медиации судебной защиты не получает. Наоборот, в Индии, когда соглашения, достигнутые в ходе медиации, имеют одинаковую силу с третейскими (арбитражными) решениями, независимо от того, была ли данная процедура возбуждена в рамках уже имеющегося судебного производства, или нет [7].

Некоторые авторы связывают активное распространение методов разрешения конфликтов, альтернативных юстиции, с периодом после Второй мировой войны. По их мнению, определенную роль в этом могло сыграть знакомство победителей с порядками, существующими в Японии, Китае и других странах Дальнего Востока, где в общественном правосознании господствует конфуцианский подход к урегулированию отношений и разрешению конфликтов. В общественных отношениях главное место занимают, согласно конфуцианским представлениям, идеи согласия и консенсуса. Необходимо стремиться избегать ригористических решений, применения санкций, навязывания кому-либо воли большинства. Конфликты должны как бы растворяться, а не разрешаться. Решение должно быть свободно принято участниками, чтобы никто не мог «потерять лицо», подвергнувшись «бесчестью» наказания. Традиция предпочитает путь мирового соглашения, считая необходимость применения права худшим вариантом. В Японии до сих пор большинство конфликтов разрешается с помощью примирительных процедур «акхон», среди которых различают: «ёдан» улаживание конфликтов на досудебных стадиях с помощью посредников, в чем значительна, по-видимому, роль полиции; «емком» – способ урегулирования, близкий к европейскому примирению сторон самим судом в ходе процесса; «шотей» снятие конфликта путем обращения сторон с разрешения суда к альтернативной процедуре переговоров с участием примирительной комиссии, которой поручается помочь сторонам вступить в мировое соглашение. Процедура «шотей» допустима только при том условии, что стороны готовы добровольно исполнить достигаемое таким путем соглашение. Решение суда, основанное на этом мировом соглашении, может быть основано не на нормах закона, а на согласованных сторонами условиях. «Шотей» практически идентичен западным медиативным процедурам [8, с. 439-460].

Идею медиации в Республике Казахстан продвигали такие видные ученые как И.И. Рогов, С.Ф.Бычкова, С.А. Дьяченко и другие. Особая роль в принятии законопроекта «О медиации» принадлежит Президенту Республики Казахстан Н. Назарбаеву. 28 января 2011 года в Республике Казахстан вступил в силу Закон РК «О медиации». Он был разработан с учетом и на основе ряда международных правовых документов.

Одновременно с этим законом приняты и вступили в действие изменения и дополнения в Гражданский, Уголовный, Административный, а также в Уголовно-процессуальный и Гражданский процессуальный кодексы Республики Казахстан, в Закон РК «О местном государственном управлении и самоуправлении в Республике Казахстан». 3 июля 2011 года постановлением Правительства РК утверждены «Правила прохождения обучения по программе подготовки медиаторов». Таким образом, сформирована нормативно-правовая основа для внедрения и развития института медиации в нашей стране.

Модель процедуры медиации в Казахстане представляет собой синтез уже известных мировых форматов медиации. Особенно привлекательной для специалистов представляется сингапурская модель. Она, по мнению директора Казахстанского центра медиации И.Выговской, имеет общие черты с казахстанской процедурой. Во-первых, есть поддержка со стороны правительства. Во-вторых, имеется обширный пласт медиаторов-волонтеров. В-третьих, каждый центр развивается в своем направлении: защита прав потребителей, финансовый спор, корпоративный конфликт, семейная медиация. В Казахстане также за основу развития медиации берется российский, британский и немецкий опыт. В результате создается собственная модель [9, с.66].

Значительное влияние на Закон РК «О медиации», оказала Директива Европейского Союза об определенных аспектах медиации в гражданских и коммерческих спорах. Директива стала ориентиром при формировании правовой базы о медиации в Казахстане.

Принципиальные положения нашего Закона РК «О медиации» и Директивы ЕС совпадают.

Так, 21 мая 2008 г. была принята Директива Европейского Парламента и Совета 2008/52/ЕС «Об определенных аспектах медиации в гражданских и коммерческих спорах» [10]. В пункте 6 Преамбулы Директивы установлено, что в отношении договоренностей, достигнутых посредством медиации, существует большая вероятность того, что они будут исполняться добровольно, как и большая вероятность того, что они обеспечат сохранение дружеских и устойчивых отношений между сторонами. Это положение находит свое отражение в п.3 ст. 27 Закона РК «О медиации», согласно которой соглашение об урегулировании спора (конфликта) подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон. П. 5 ст. 1 Директивы ЕС предусматривает, что суд, рассматривающий иск, может, если это представляется целесообразным, и с учетом всех обстоятельств дела, предложить сторонам прибегнуть к медиации для разрешения их спора. Аналогичное правило закреплено и в наших процессуальных кодексах. Так, согласно п. 4 ст. 170 ГПК РК, при подготовке дела к судебному разбирательству, и ст. 185 ГПК РК в ходе судебного разбирательства судья разъясняет сторонам их право обратиться за разрешением спора в третейский суд и последствия такого действия либо разрешить спор в порядке медиации. П. 1 ст. 4 Директивы ЕС гласит, что государства-члены Евросоюза должны всеми способами, которые они сочтут подходящими, содействовать и поощрять разработку и соблюдение добровольных кодексов поведения медиаторами и организациями, оказывающими услуги медиации, а также иных эффективных механизмов контроля в сфере предоставления медиативных услуг. Закон РК «О медиации» в статьях 10 и 13 также предусматривает существование стандартов и правил профессиональной деятельности медиаторов, где профессиональный медиатор обязан соблюдать Кодекс профессиональной этики медиаторов, утверждаемый ассоциацией (союзом) медиаторов, а также имеет другие права и несет другие обязанности, предусмотренные законодательством РК. Важнейшим принципом Директива ЕС провозглашает в ст.7 конфиденциальность медиации, включая свидетельский иммунитет в гражданских и коммерческих судебных или арбитражных разбирательствах. Подобным же образом особое внимание этому требованию уделяет и наше законодательство: ст. 8 Закона РК «О медиации» провозглашают тот же принцип, а ГПК РК (ст. 79 п/п 3-2) закрепляет гарантии свидетельского иммунитета в отношении информации, ставшей известной нейтральному лицу при исполнении обязанностей медиатора [11].

Законом установлено, что при проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей относящейся к указанной процедуре информации.

В связи с внедрением медиации появились проблемы, связанные с тем, что население относится скептически и с недоверием к процедуре медиации и к медиаторам в частности, больше доверяет судьям, так как они наделены властью.

Поэтому необходимо для развития медиации определить основные направления:

• информирование, просвещение населения об особенностях процедуры медиации;
• подготовка высокопрофессиональных медиаторов, способных обеспечить положительный образ медиации в общественном сознании;
• создание устойчивой законодательной базы для развития медиации в Казахстане;
• тесное взаимодействие и сотрудничество на международном уровне по развитию института медиации. 

1. Медиация в России: современное состояние // http://www.mediacia.com.
2. Пель М. Приглашение к медиации. – М., изд-во ООО «Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования». – 400 с.
3. Звонок О.С., Поклад В.И. «Круглий стіл» як форма посередництва і пом’якшення соціальної напруженості в регіоні //Конфліктологічна експертиза: теорія і методика. – Київ: Ін-т педагогіки і психології проф. освіти АПН України, 1999. Вип. – С. 29-34.
4. Досудебное разрешение конфликтов или что такое медиация? //http://kazmediation.kz.
5. Бесемер, Христоф. Медиация. Посредничество в конфликтах /Перевод с нем. Н. В. Маловой – «Духовное познание», Калуга, 2004, 176 с.
6. Медиация в России//http://refdb.ru.
7. Медиация в мире // http://www.mediacia.com.
8. Давид Р. Основные правовые системы современности. М., С. 439 -460.
9. Велитченко С.Н. Медиация в Казахстане правовой аспект функционирования //Евразийский Союз Ученых № 10(19), 2015. – С.64-66.
10. Директива Европейского Парламента и Совета 2008/52/ЕС «Об определенных аспектах медиации в гражданских и коммерческих спорах» // Справочная система Юрист.
11. Мадыбаева З.О. Медиация, как один из способов альтернативного разрешения споров // РЦБ Казахстана, 2014. №