Теоретико-методические основы договорных отношений

В Российской Федерации накоплен обширный массив исследований, затрагивающий проблемы договорных отношений, что нашло отражение в работах С.А.Авакъяна, М.М.Агаркова, М.В.Баглая, С.Н.Братуся, М.И.Брагинского, В.В.Витрянского, В.П.Грибанова В.Е.Гулиева, М.П.Дружкова, М.Н.Добрынина, О.Е.Кутафина, Д.А.Керимова, О.С.Иоффе, Ю.А.Калмыкова, О.А.Красавчикова,

1. М.Лебедева, Л.А.Лунца, А.Л.Маковского, Б.И.Пугинского, Д.Н.Сафиллина, Е.А, Суханова, Ю.К.Толстого, В.А.Туманова, Т.Я.Хабриевой, С.А.Хохлова, В.Е.Чиркина, Б.С.Эбзеева, В.Ф.Яковлева и других. При этом договор рассматривался и продолжает рассматриваться как универсальный регу­лятор общественных отношений, источник права, комплексный институт, теоретико-правовая кате­гория, говорится о необходимости создания общего учения о договоре (Н.Г.Александров,
2. С.Алексеев, А.В.Батюк, А.Д.Демин, В.В.Иванов, Ш.В.Калабеков, А.Д.Корецкий, ИВ.Лесин, М.Н.Марченко, Я.И.Моравик, М.Е.Некрасова, Т.Т.Озиев, Ш.В.Ракова, В.Е.Сафонов, М.К.Сулей- менов, Ю.А.Тихомиров, Р.О.Халфина, Р.З.Ярмухаметов и другие). Только за последние годы защи­щено пять кандидатских диссертаций по нормативному договору (Ю.А.Горшева, Ю.Ю.Кулакова, А.А.Мясин, М.А.Нечитайло, Т.А.Парфенова). Столь повышенный интерес вполне объясним, так как для нашей страны характерна общая мировая тенденция — по мере развития экономического оборота происходят расширение и усложнение договорных связей. Однако есть основания рассмотреть про­блемы договора в несколько ином ракурсе.

Думается, прав Б.И.Пугинский, говоря о том, что для объяснения договора применяются подхо­ды и категориальный аппарат, выработанный совсем для других целей [1], поэтому исключается воз­можность сведения договора к категории «институт права». Но заимствованная из юриспруденции категория «институт» в зарубежной и отчасти в российской литературе уже давно играет роль обще­методологической категории, сфера применения которой чрезвычайно широка, в том числе в области междисциплинарных исследований. Например, наиболее интенсивно институциональный анализ ис­пользуется российской экономической наукой, где обращает на себя внимание тот факт, что эконо­мисты занялись разработкой собственно правовых проблем, в том числе теории контрактов. Так, под институтом понимается «совокупность созданных людьми формальных и неформальных правил, вы­ступающих в виде ограничений для экономических агентов, а также соответствующих механизмов контроля за их соблюдением и защиты» [2], что, естественно, приводит к необходимости исследова­ния юридических вопросов. Это замечание не являются критикой, скорее, наоборот, стоит должным образом оценить стремление понять причины столь явного несоответствия между фактическими эко­номическими отношения и правовыми предписаниями. Юристы же, за исключением появившихся в последние годы нескольких работ [3], практически не обращаются к этим темам, так как домини­рующим продолжает оставаться узкий подход к определению института как структурного элемента системы права [4], что не только сдерживает развитие этого научного направления, но и обедняет его содержание, приводит к появлению не всегда аргументированных и односторонних суждений. Меж­ду тем в силу ряда причин такая необходимость назрела.

Можно долго спорить о соотношении государства, экономики и права, обосновывать ведущую роль последнего, но, как показывает практика, в нашей стране главным является политический выбор той или иной экономической модели развития. В советское время монопольное положение занимала политическая экономия — как «единственно верная» концепция, в 90-х годах ХХ в. — заимствован­ная западная неоклассическая (монетаристская) теория. Выбор последней, по мнению многих анали­тиков, носил чисто конъюнктурный характер [5]. Однако ее теоретические положения о свободе рын­ка или «неведомой руке» получили законодательное закрепление (Конституция РФ), где принцип свободы договора и осуществления предпринимательской деятельности имеет приоритетное, фунда­ментальное значение. То, что его смысловое содержание определяется политическим контекстом, очевидно — можно отдать предпочтение свободе, либо, наоборот, ограничению свободы.

К сожалению, необдуманное заимствование представлений о свободе привело к массовым на­рушениям, преступлениям, социальной нестабильности, к негативному опыту договорного регулиро­вания. Конечно, институциональный анализ не способен решить все проблемы, скопившиеся за дол­гие годы реформирования российской экономики, но недовольство существующими теориями, осо­бенностями их применения, недостижимость ожидаемых результатов позволяют рассматривать лю­бое правовое явление в виде определенной рациональной конструкции. Так, современная западная цивилистическая доктрина, как и экономический анализ (Law & Economics), ориентированы на ре­шение практически значимых проблем, используя критерии «рационально-нерационально». Конечно, прямое заимствование неприемлемо даже при схожих рыночных институтах, что наглядно продемон­стрировал опыт Германии, где много сторонников автономии права и «метода юридической науки» [6]. Однако рассмотрение юридических вопросов с использованием экономического анализа — та реальность от которой нам вряд ли удастся уйти даже в силу объективных причин, поскольку в про­тивном случае искажается само содержание институтов и соответственно речь не может идти о каче­ственном реформировании экономики. При этом принципиально важным является признание того факта, что при всем своем значении экономические направления имеют определенные границы при­ложения, где нормативные дискуссии ведутся внутри институциональных форм. В частности, теория рационального выбора, или, иначе, общественного выбора, которая сегодня применяется практически повсеместно, хорошо подходит для довольно простых экономических ситуаций, так как помогает по­нять, каким должен быть разумный выбор [7]. Здесь вопрос о ценностях достаточно прост — это деньги, стоимость и прибыль, что является типично внутриинституциональными проблемами, норма­тивный аспект обсуждения которых порождается фактической ситуацией. Например, порядок на бирже есть то, чем он есть, благодаря нормативным условиям, имеющим место внутри рассматри­ваемого института, но в рамках последнего бесполезно искать ответ на вопрос — зачем нужна биржа. Поэтому когда сами институциональные рамки становятся объектом споров, достаточно проблема­тично оперировать числовыми значениями, поскольку мы приходим к проблемам ценностей, челове­ческому фактору, конфликтам между регулированием и свободой, целесообразностью и гуманизмом, прибылью и социальной справедливостью и т.д. Отчасти эта трудность носит логический характер, так как то, что человек делает, в определенной степени зависит от того, что он знает.

Новые исследования дают новые знания, поэтому в будущем появляется понимание, которого нет сегодня и которое будет влиять на то, что человек будет делать тогда. Можно также не сомне­ваться в том, что система личных связей и субъективное восприятие являются важнейшими фактора­ми при принятии решений, в том числе экономических, не только в нашей стране, но и в развитых западных государствах. Иными словами, целесообразно заниматься институциональным анализом на междисциплинарном уровне, что в какой-то степени позволит выйти за рамки набора стандартных рекомендаций и тезисов относительно связи политики, права и экономики, демократии и прав чело­века, рынка и свободы и увидеть перспективные альтернативные решения. В свете сказанного такого рода исследования применительно к договору не только актуальны, но и в определенном смысле не­обходимы, так как создание рыночной экономики — та цель, которую ставит перед собой Российская Федерация, где договор, по образному выражению Р.О.Халфиной, — это жизнь рынка [8]. Другое дело, что рынка в западном варианте в России нет и никогда не было, а следовательно, и договорные отношения имеют свою специфику. Но было бы большим заблуждением считать, что договоры в на­шей стране появились лишь на определенном этапе развития, в той или иной мере они всегда присут­ствовали на локальном уровне. При этом могли носить как формальный, так и неформальный, в том числе противоправный характер, например, в советское время «черный рынок» регулировался от­нюдь не правовыми нормами, а договорами.

В целом, обобщив различного рода исследования, можно сказать, что договор как институт при­сутствует в любом обществе в одной или нескольких формах — это установление (система норм, обуславливающих и регулирующих деятельность человека); социальное образование (эгалитарно ор­ганизованное объединение людей); устойчивый тип социального поведения (действия, процедуры, механизм); формируемое мышлением представление об «идеальном типе» или идее ценностного ха­рактера [9]. Другое дело, что его роль и место определяются и оцениваются по-разному, поэтому до- говор проблематично рассматривать в отрыве от экономических, политических, культурных, соци­альных, психологических и др. реалий, как и нет двух стран с идентичными социальными устройст­вами, типом хозяйства, политическим режимом, правом. В связи с этим актуальным является выде­ление социокультурных институтов, содержащих консолидирующую общество культурно­нормативную ценностную установку, по отношению к которой все остальные элементы носят допол­нительный характер. В целом эти институты можно определить как то, что выбирает общество в ка­честве общезначимых и обязательных идей, установлений, правил, кодифицированных систем, типов отношений, нормативных положений, а как они при этом называются и что собой представляют, за­висит от конкретного исторического и культурного контекстов. При этом выявленное многообразие не противоречит, а, скорее, согласуется с многочисленными теоретическими исследованиями в том смысле, что в зависимости от условий развиваются те или иные описываемые в научных работах формы жизнедеятельности общества.

Судя по всему, для западных стран таким социокультурным институтом является договор, по­скольку, во-первых, договорные связи получили широкое распространение в повседневной жизни, закрепились в обычаях, традициях, соответствовали «духу народа» и, таким образом, образовали тип коммуникативной культуры, построенный на общении, соглашениях, компромиссах; во-вторых, раз­работка идеальной модели договора и ее практическое применение привели к юридическому закреп­лению прав частной собственности, личной свободы, к образованию на основе соглашений корпора­тивных, общественных, политических, а в последнее время и государственных институтов. При этом, по-видимому, договор, в зависимости от конкретного исторического контекста, исполнял функцию и по объединению и по разделению. Так, в Библии идея договора опирается на духовные основы, на­правлена на взаимное социальное восприятие, интеграцию, что отнюдь не исключает индивидуаль­ную составляющую, скорее, наоборот, утверждается принцип относительной автономии человека через служение Богу. То есть каждый конкретный индивид заключает духовное соглашение, где Все­ленский договор выступает в качестве идеального, справедливого и верховенствующего способа ор­ганизации жизни. Впоследствии идея договора стала базироваться на материальных основах и при­меняться для дифференциации — отделить собственность от власти, политику от религии, право от политики, индивидов друг от друга и от определенного социально-исторического образования (соци­ального слоя или государства), с целью обосновать их равную значимость и самостоятельность. Со­ответственно и сложившиеся представления о договоре отождествлялись с равенством, индивидуа­лизмом, собственностью, свободой и т.д.

В отличие от западных стран в России договор никогда не выступал в качестве социокультурно­го института, не являлся внутренним, необходимым элементом культуры. В этой связи интересен анализ Ю.М.Лотмана, который пишет, что первоначально языческие культы на Руси, как и у других народов (например, римлян), имели магический характер, но принятие христианства привело к пре­следованию язычества и, в итоге, вылилось в двоеверье. Христианство, служащее опорой государст­венности, порождало у своих подданных идеал безусловного служения, тогда как договорные отно­шения между властью и обществом рассматривались как проявление старого языческого духа и оце­нивались отрицательно. В русской традиции эта негативная оценка проявлялась, например, в том, что договор можно было заключить с нечистой силой с тактической целью обмана последней, а его несо­блюдение вызывало положительную культурную реакцию. В целом сформировавшийся идеал «вру­чения себя» и ожидание милости от могущественной стороны пронизывал все русское общество и структурировал отношения Бога и Вселенной, царя и народа, отца и семьи, не допуская мысли об условно-конвенциональном характере основных ценностей [10].

То есть, по всей видимости, российским социокультурным институтом является власть. Ряд ав­торов определяют ее специфическую роль как единственного субъекта исторического процесса, а свойства народа — в отказе от собственной субъективности в ее пользу, т.е. существование в качест­ве популяции. Согласие в рамках этой институциональной формы имеет место только по поводу вла­сти. Более того, отмечается, что именно этот характер отношений является основным, повторяясь от одной исторической эпохи к другой и определяя цикличность развития государственности [11]. Со­ответственно, договор — это дополнительный институт, развитие которого определяется институтом власти, что можно наглядно продемонстрировать на примере формирования его основ — материаль­ных (собственность) и духовных (индивидуализм). Так, право на частную собственность было впер­вые «даровано» дворянству, позже — городскому мещанству, основная часть населения (80 %) — крестьяне — получили его в результате столыпинских реформ (1907 г.). Аналогичная ситуация сло­жилась и с индивидуализмом — закреплялось «служебное» положение любого российского поддан­ного, что находило свое отражение в сословном законодательстве. В определенном смысле обстанов­ка изменилась в XIX - начале XX вв. — отменено крепостное право, частная собственность, «пере­став быть привилегий, сделалась общей правовой нормой всего населения» [12]. Однако в русском традиционном понимании ни собственность, ни личная свобода не рассматривались как естественные права, которые суверен не вправе произвольно нарушить — они дарованы сверху.

В свете сказанного можно констатировать, что для одних обществ тема договора — общесоци­альная, общегуманитарная, общекультурная, где развитие определяется как переход от статуса к до­говору (Г.Мэн), для других — экономическая, юридическая, где возникают сложные и многоуровне­вые проблемы, связанные с заимствованием договорных социокультурных форм, поскольку, так или иначе, последние выступают структурными элементами западного рынка. При этом по пути заимст­вований идут многие страны, что вполне объяснимо, так как не надо затрачивать усилия на длитель­ное эволюционное развитие, для того чтобы через громадное количество проб и ошибок прийти к оптимизации институциональных преобразований. Однако приспосабливаются те из них, в которых представлены неоднородные элементы, действующие по разным принципам, но один носит домини­рующий характер, отражающий культурно-нормативную ценностную установку и, таким образом, определяя рамки и пределы действия дополнительных институтов, которые, в свою очередь, пусть медленно, но все же воздействуют на социокультурные. Например, Япония, как страна с высокораз­витой экономикой, безусловно, использует огромное количество договоров. Но «японская уникаль­ность» [13] проявляется и здесь. Так, в договоре обычно определяют лишь наиболее важные моменты взаимоотношений, однако ожидаемый результат, как подчеркивают японские цивилисты Сакаэ Вага- цума и Тору Ариидзуми, достигается благодаря действию норм гири. Последние трактуются или как кодекс чести, основанный на предписываемом регламенте взаимоотношений и требующий подобаю­щих поступков в определенных обстоятельствах, или как чувство долга определенным лицом (груп­пой), невыполнение которого влечет за собой недовольство или разочарование [14]. Что касается на­шей страны, то наиболее приемлемой является позиция М.Н.Марченко, который, помимо других особенностей, выделяет в договорном праве принцип законности и конституционности, означающий непременность формирования и функционирования договоров, не иначе как на основе и в соответст­вии с действующим конституционным и текущим законодательством [15], что позволяет в какой-то мере обеспечить хотя бы удовлетворительное функционирование экономики. Ведь рынок нуждается не только в свободе, но и в планировании, регулировании, контроле, в противном случае, неизбежны экономические и социальные кризисы.

Список литературы

1. Пугинский Б.И. Частный договор в научной картине права // Ученые-юристы МГУ о современном праве / Под. ред. М.К.Треушникова. — М.: ОАО «Издат. дом «Городец», 2005. — С. 166, 167.
2. ШаститкоА.Е. Экономическая теория институтов / Шаститко А.Е. — М.: Экон. фак. МГУ, ТЕИС, 1997. — С. 9
3. См: Баранов П.П. Сила права: политико-институциональный анализ. — Ростов, 2004; Матюхин АА. Государство в сфере права: институциональный подход. — М.: Юристь, 2001.
4.  См., например: ПоляковА.В. Общая теория права. Курс лекций. — СПб.: Изд-во «Питер». — 2001. — С. 493-495.
5. Дзарасов С. Российские реформы и экономическая теория // Вопросы экономики. — 2002. — № 7. — С. 27; Там­бовцев В. Об экономическом росте и размерах государства // Вопросы экономики. — 2003. — № 6. — С. 119; Нико­лаев М., Махотаева М. Эволюция государственной экономической политики России // Мировая экономика и меж­дународные отношения. — 2003. — № 5. — С. 68-69 и др.
6. Кирхнер К. Трудности восприятия дисциплины «Право и экономика» в Германии // Истоки. Экономика в контексте истории и культуры. — М., Приор-издат., 2004. — С. 376.
7.  Рузавин Г.И. Теория рационального выбора и границы ее применения в социально-гуманитарном познании // Во­просы философии. — 2003. — № 5. — С. 57.
8. ХалфинаР.О. Цивилизованный рынок: правила игры. — М., Из-во ТЕИС. — 1993. — С. 47.
9. По вопросам многоаспектного определения категории «институт» см.: Быченков В.М. Институты: Сверхколлектив- ные образования и безличные формы социальной субъективности. — М.: Рос. акад. соц. наук, 1996.
10. Лотман ЮМ. «Договор» и «вручение себя» как архетипичные модели культуры // Лотман Ю.М. История и типоло­гия русской культуры. — СПб.: Изд-во «Питер». — 2002. — С. 22-23.
11. Пивоваров Ю.С., Фурсов А.И. «Русская система» как попытка понимания русской истории // Полис. — 2001. — № 4. — С. 37-48; Розов Н.С. Цикличность российской политической истории как болезнь: возможно ли выздоров­ление? // Полис. — 2006. — № 3. — С. 8-28.
12. Владимирский-БудановМ.Ф. Обзор истории русского права. — Ростов-н/Д.: Изд-во «Дон». — 1995. — С. 560.
13. Она определяется как развивающаяся на основе многовековых японских ценностей «групповой ориентации» насе­ления, исторических, национальных и культурных традиций, обычаев, на базе строгих иерархических отношений. См.: МарченкоМ.Н. Курс сравнительного правоведения. — М.: ООО «Городец-издат», 2002. — С. 44.
14. Еремин В.Н. Классификация права японскими юристами // Правоведение. — 1977. — № 1. — С. 39.

МарченкоМ.Н. Источники права: Учеб. пособие. — М.: ТК Велби, Изд-во «Проспект», 2007. — С. 280.