В настоящее время в российской юридической литературе и, прежде всего, представителями адвокатского сообщества обсуждается ряд проблем. В их числе – участие в процессе представителя по назначению суда, определение размера вознаграждения адвоката за оказание юридической помощи, и в частности, о так называемом «гонораре успеха», вопросы, связанные с адвокатской тайной, проблемы подготовки адвокатов и повышения их квалификации и др. Не исключено, что часть из них являются актуальными и для адвокатского сообщества Республики Казахстан.
В то же время думается, что наиболее актуальными, с точки зрения совершенствования законодательства о судебном представительстве и практики его применения, являются следующие блоки вопросов:
I. Совершенствование демократических основ гражданского судопроизводства и повышение правового статуса его субъектов, в том числе судебных представителей;
П. Устранение пробелов и совершенствование законодательства о судебном представительстве;
III. Разработка эффективных правовых мер защиты граждан и юридических лиц от недобросовестных судеб-ных представителей.
Итак, по порядку.
I. Вопросы совершенствования демократических основ гражданского судопроизводства и повышения правового статуса его субъектов напрямую связаны с важнейшей теоретической проблемой гражданских процессуальных отношений. Каким образом теоретики, а вслед за ними и законодатель определят в них место суда и участников процесса, таким и будет их правовой статус.
При характеристике гражданских процессуальных правоотношений многие российские, а также отдельные казахские ученые проявляли и проявляют известную односторонность. Они чрезмерно подчеркивают властный характер отношений суда с участниками процесса. Одновременно другие особенности гражданских про-цессуальных отношений остаются как бы в тени.
Так, в новейшем учебнике по российскому гражданскому процессу гражданские процессуальные правоотношения характеризуются следующим образом. «Законом суду отведена главная роль в выполнении задач, поставленных перед гражданским судопроизводством. Суд — орган государственной власти. Именно на него закон возложил обязанность рассматривать и разрешать гражданские дела по существу. Поэтому суду отведена руководящая роль в процессе. Он осуществляет руководство процессом, направляет действия всех участников процесса, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, обеспечивает выполнение ими процессуальных прав и обязанностей, разрешает все вопросы, … возникающие при рассмотрении дела, выносит постановления. Поскольку суд является органом власти, то и полномочия его по отношению к другим участникам процесса носят властный характер.
…объем прав и обязанностей суда как субъекта всех процессуальных отношений больше прав и обязанностей любого другого субъекта процессуальных отношений» . [1; 82 -83, 90.]
Сходным образом процессуальное положение субъектов процесса характеризуется и казахскими процессу-алистами: «Суд - орган государственной власти, а участник процесса - подчиненный суду субъект, поэтому гражданские процессуальные отношения характеризуются как отношения власти и подчинения». [3; 107.]
Несколько ранее этот же взгляд подробно излагался Н. А. Чечиной. Приводимая ею аргументация любопытна в следующем отношении. Неравенство субъектов про-цесссуальных отношений Н. А. Чечина обосновывала ссылками на работы процессуалистов - криминалистов. Эти ссылки очень важны в том смысле, что позволяют понять, как говорится, «откуда ноги растут». [2; 11-12 .]
Уголовно-процессуальные отношения главным образом авторитарны. Однако возможность переноса этой точки зрения на гражданские процессуальные отношения, отличающиеся существенной спецификой, вызывает большие сомнения. Не сгущены ли здесь в чем-то краски?
Не вызывает сомнения, что суд руководит судебным заседанием, обеспечивая полное, всестороннее и объективное выяснение всех обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон, воспитательное воздействие судебного процесса. Участники процесса, а также все присутствующие в зале судебного заседания обязаны соблюдать установленный порядок и беспрекословно подчиняться распоряжениям председательствующего.
Суд осуществляет правосудие по гражданским делам, именем государства разрешает дела по существу. Вступившие в законную силу судебные постановления обязательны для всех субъектов права и подлежат исполнению на всей территории соответствующего государства.
В то же время «обязанность другого лица» суд устанавливает не только и не столько своим волеизъявлением. В возникновении и развитии процесса во многом определяющую роль играют волеизъявления заинтересованных лиц. Ведь без обращения заинтересованного лица нет процесса. Судья вправе отказать в принятии заявления лишь по основаниям, строго определенным законом. В остальных случаях принятие заявления является правом и обязанностью суда.
Гражданские процессуальные правоотношения развиваются по специфическим законам, в которых диалектически и гармонично сочетаются диспозитивное и императивное начала. Вне сомнения, участие суда в качестве непременного субъекта гражданских процессуальных правоотношений накладывает отпечаток авторитарности на их характер. Вместе с тем не следует забывать, что гражданское процессуальное право не носит вполне самостоятельного характера и призвано «обслуживать» определенный комплекс материальных правоотношений. Таким отношениям в значительной степени свойственно диспозитивное начало. Вполне естественно, что это начало является весьма существенным и при разрешении споров, возникающих из гражданских правоотношений.
Суд руководит ходом процесса. Однако сам процесс возник лишь потому, что в нем появилась потребность у одной или обеих сторон, и подачей соответствующего заявления лицо возбудило судебную деятельность. Не только суд определяет поведение участников процесса, но и последние, прежде всего стороны, во многом направляют деятельность суда.
Заинтересованные лица сами решают, обращаться ли им в суд, и если обращаться, то когда именно, кого указать в качестве нарушителя права, каким образом сформулировать элементы иска, размер исковых требований и т. д. Возбудив судебную деятельность, заинтересованные лица путем выражения своих волеизъявлений могут влиять на ее дальнейшее движение — развитие, переход из стадии в стадию и прекращение. Разумеется, перечисленные и некоторые иные волеизъявления сторон в развитии гражданских процессуальных правоотношений имеют значение лишь юридических фактов, а вопрос по существу решается путем принятия судом соответствующих властных постановлений. Тем не менее, вряд ли будет большим преувеличением сказать, что суд разрешает гражданские дела лишь постольку, поскольку они переда-ны на его рассмотрение волеизъявлением заинтересованных лиц и не сняты этими лицами с судебного разбирательства.
Думается, что действия суда в значительной степени детерминируются лицами, участвующими в деле, также в ходе представления ими доказательств, участия в их исследовании, заявления различного рода ходатайств, высказывания мнений по поводу ходатайств других участников процесса и т.д. [4. С. 92 – 107.]
Взгляд на гражданские процессуальные отношения как главным образом властеотношения на практике порой приводит к тому, что возможность реализации правомочий участников процесса рассматривается как некая ми-лость, которую государственный орган суд может предоставить, но только в строго определенных пределах. В частности, нередкими являются попытки судов апелляционной и особенно – кассационной инстанции строго регламентировать время выступления участников процесса, ссылаясь на то, что правовую позицию соответствующего субъекта, например представителя, они уже поняли, в течение данного рабочего дня им нужно рассмотреть значительное количество дел и т.д.
К сожалению, в судах РФ распространенной является и практика, когда суды I инстанции, а чаще - вышестоящие суды не дают себе труда изложить в судебном постановлении доводы участников процесса и дать на них аргументированный ответ.
В Конституции или в ГПК РФ нет положения, соответствующего норме, закрепленной в п. 4 ч. 3 ст. 77 Конституции Казахстана, а также в Конституциях некоторых европейских стран. Например, в ФРГ этот принцип возведен в ранг конституционного, поскольку «правовое государство немыслимо без права быть выслушанным». Нарушение данного в этой стране означает нарушение одного из основных прав граждан, которое может быть восстановлено путем предъявления конституционной жалобы на судебное решение в Федеральный Конституционный суд. Рассматривая конкретное дело такого рода, Конституционный суд ФРГ разъяснил, что это право является единственным проправом (Urrecht),которое не допускает вершить с ним «короткий процесс». [5; 34- 36]
Причем неотъемлемой составной слагаемой этого права является «право быть услышанным». Право быть выслушанным и быть услышанным должно стать не простой декларацией, но работающим положением - одним из краеугольных камней правосудия любого цивилизованного государства.
Сетуя на отсутствие данного принципа в законнодательстве и главное – в судебной правоприменительной деятельности, автор этих строк один из разделов своей недавно вышедшей книги озаглавил следующим образом: «Когда истина по делу не установлена или «Глас вопиющего» в судебной пустыне. Процессуальные документы». [6; 572- 824.]
П. Вопросы, связанные с устранением пробелов и совершенствованием законодательства о судебном представительстве.
1. На основании ст. 53 ГПК РФ полномочия представителя должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с законом.
В ч. 5 ст. 53 ГПК записано, что право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием. В то же время в ряде случаев для ведения дела адвокату необходима еще и доверенность, поскольку распорядительные действия адвокат, как и другой представитель, может совершить лишь при наличии у него специального полномочия на его совершение (ст. 54 ГПК).
В соответствии с ч. 2 ст. 53 ГПК доверенности, выдаваемые гражданами, могут быть удостоверены нотариусом, организацией, в которой работает или учится доверитель, организацией, управляющей домом по месту жительства доверителя и т.д. и т.п. Проще говоря, среди субъектов, наделенных правом удостоверения доверенностей, называется большое количество организаций и должностных лиц, которые порой и не представляют о наличии у них столь важного полномочия, не знают, каким образом нужно сформулировать и оформить доверенность. В то же время среди этих субъектов по не вполне понятным причинам не называются адвокатские образования.
Между тем, отсутствие подобного полномочия у адвокатских образований связано для граждан с различного рода неудобствами, а порой приводит и к серьезным правовым конфликтам. Речь идет о следующем. Для того, чтобы удостоверить доверенность, граждане, как правило, обращаются к нотариусам. При этом они тратят время и несут определенные расходы.
Порой встречаются и ситуации, когда доверитель по тем или иным соображениям отзывает выданную адвокату доверенность. Причем о такого рода акции поверенному и суду сообщается не всегда. Иногда это приводит к разного рода проблемам и конфликтам. [6; 681- 738.]
Думается, что перечень субъектов, управомоченных на удостоверение доверенностей граждан, следовало бы дополнить указанием на руководителей адвокатских образований. Такое решение вопроса было бы удобно как доверителям, так и их поверенным - адвокатам. Кроме того, это освободило бы граждан от необходимости несения ненужных расходов, траты времени и смогло бы сыграть важную роль в деле предотвращения различного рода конфликтов и недоразумений между доверителями и поверенными.
2. В статье 50 ГПК 2002 г. закреплен ранее неиз-вестный российскому законодательству вид судебного представительства — представительство адвоката по назначению суда. Суд назначает адвоката в качестве представителя, если у ответчика, место жительство которого неизвестно, нет представителя, а также в других, предусмотренных федеральным законом случаях.
К сожалению, в российском законодательстве прямо не предусмотрено других случаев такого рода. В данном отношении выгодно отличаются положения ст. 304 ГПК Казахстана, в соответствии с которыми после принятия заявления о признании гражданина недееспособным судья назначает ему официального представителя - адвоката.
Аналогичную норму необходимо срочно ввести и в законодательство РФ, поскольку ее отсутствие в ряде случаев влечет грубейшие нарушения прав и интересов граждан. Это было возможным еще и потому, что до последнего времени у нас действовала норма, в соответствии с которой гражданин, в отношении которого рассматривалось дело о признании его недееспособным, вызывался в судебное заседание лишь в тех случаях, если это было возможно по состоянию его здоровья. [7.]
По законодательству РФ т.н. «выпускникам детских домов» положено муниципальное жилье. В ходе журналистского расследования выяснилось, из 360 проживавших в Борисовском психоневрологическом интернате Белгородской области оказалось около 200 в принципе здоровых жителей области, в том числе много бывших детдомовцев. А кому доставалась положенная им жилплощадь можно только догадываться.
Прокурор Борисовского района в 2002-2003 гг. направил в суд заявления о признании всех проживающих в психоневрологическом интернате граждан недееспособными. А суд удовлетворил все эти заявления без вызова заинтересованных граждан в судебное заседание.
С 1995 по 2000 гг. в другом психоневрологическом интернате той же области недееспособными признали более 500 проживавших там граждан. Психиатрическая экспертиза в отношении всех этих лиц проводилась заочно. Среди этих граждан было более 200 бывших детдомовцев. Остальными же являлись одинокими и пожилыми людьми, у которых было жилье.
На экспертизу эти лица зачастую также не вызывались. Свои выводы эксперты делали по кратким выпискам из историй болезни, насчитывающим нередко всего несколько слов. Да и эти «документы» являлись не заверен-ными ксерокопиями. Их переписывали в «заключения» экспертов - психиатров.
Часть заявлений о признании недееспособными прокуроры Борисовского и Алексеевского районов вообще подали незаконно. По новому ГПК РФ, вступившему в действие с 1 февраля 2003 г., они были лишены такого права. Несмотря на то, что с момента обнаружения приведенных фактов прошло свыше четырех с половиной лет, сотни незаконно лишенных дееспособности людей так и остались в «психушках». [8.]
Таким образом, рассказанная печальная история, а точнее – множество однотипных историй показывают, что срочное введение в РФ по делам о признании граждан недееспособными института официального представителя - адвоката совершенно необходимо. Но каким должен быть круг полномочий официального представителя?
При обсуждении данного вопроса следует исходить из разъяснения, содержащегося в п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении». В частности, здесь записано следующее: «Суд не вправе при вынесении решения принять признание иска или признание обстоятельств, на которых истец основывает свои требования, совершенные адвокатом, назначенным судом в качестве представителя ответчика на основании статьи 50 ГПК РФ, поскольку это помимо воли ответчика может привести к нарушению его прав. Адвокат, назначенный судом в качестве представителя ответчика на основании статьи 50 ГПК РФ, вправе обжаловать решение суда в кассационном (апелляционном) порядке и в порядке надзора, поскольку он имеет полномочия не по соглашению с ответчиком, а в силу закона, и указанное право объективно необходимо для защиты прав ответчика, место жительства которого неизвестно». [9; 2.]
В статье 54 ГПК РФ среди полномочий, на совершение которых требуется специальное полномочие, называется право представителя на предъявление встречного иска, изменение предмета или основания иска.
Следует ли наделять такого рода полномочиями официального представителя? Логическое и систематическое толкование ст. 50 и 54 ГПК РФ позволяет прийти к следующему выводу. С одной стороны, представляемое лицо волеизъявления на участие в деле конкретного представителя, как и представителя вообще, не выражало. С другой стороны, лишение назначенного судом представителя отдельных из числа предусмотренных ст. 54 ГПК полномочий не позволит ему полноценно защищать права представляемого. Поэтому, кроме права на подачу кассационной (апелляционной) и надзорной жалобы, на что обращено внимание Пленумом Верховного Суда РФ, в соответствующих случаях у официального представителя может возникнуть необходимость в подписании и предъявлении встречного иска, а также в изменении его предмета или основания. Впредь же до внесения соответствующих дополнений в ГПК, о наличии у официального представителя такого рода полномочий следовало бы разъяснить на уровне постановления Пленума Верховного Суда РФ.
III. Вопросы, связанные с разработкой эффективных правовых мер защиты граждан и юридических лиц от недобросовестных судебных представителей.
К сожалению, ситуации неквалифицированного или недобросовестного исполнения адвокатами своих профессиональных обязанностей являются не редкостью. В ряде случаев доверителям адвокатов в связи с этим причиняется материальный вред.
В соответствии со ст. 7 ФЗ от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами; постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию
За неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную названным Федеральным законом.
На основании пп. 6 п. 1 ФЗ от 31 мая 2002 г. адвокат обязан осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности. В то же время ФЗ от 03.12.2007 № 320-ФЗ действие указанной нормы приостановлено «до дня вступления в силу федерального закона, регулирующего вопросы обязательного страхования профессиональной ответственности адвокатов». На сегодняшний день такого федерального закона нет, и когда он появится, неизвестно. Каким же образом можно выйти из положения, если к адвокату, в связи с его неквалифицированным или недобросовестным исполнением профессиональных обязанностей будет предъявлено требование о компенсации причиненных доверителю убытков? Ситуация является достаточно сложной, в том числе в силу следующего. Думается, что положения гл. 59 ГК РФ «Обязательства из причинения вреда» «напрямую» здесь применить трудно, поскольку, как правило, речь идет о содержании судебных постановлений, которыми с доверителя взысканы либо, напротив, не взысканы какие- то суммы. А судебные постановления выносят судьи, а не адвокаты. Однако низкая квалификация либо недобросовестность адвоката способствовали ущемлению прав и интересов доверителя, а порой и к вынесению незаконного и необоснованного решения.
В качестве простейшей иллюстрации излагаемой ситуации приведем простейший пример из практики Квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы.
А. заключил с К. договор займа на сумму 11 072 500 руб. В договоре было указано, что супруге заемщика о его заключении известно и она с ним согласна. А на последней странице договора имелась исполненная от руки надпись: «Условия сделки мне известны и мной одобрены. Елена Вячеславовна А.» и подпись.
В связи с не возвратом долга, к супругам А. был предъявлен иск. В судебном заседании А. заявила, что о заключении договора займа ее супругом ей ничего не было известно, а запись и подпись от ее имени поддельны. В рассмотрении дела принимала участие адвокат В. Однако ни встречного иска о признании договора займа недействительным, ни ходатайства о назначении почерковедческой экспертизы адвокат не подготовила и не заявила.
Взыскивая с каждого из супругов по 6 200 162 руб., суд в решении записал, что договор займа гр-кой А. не оспорен (п. 2 ст. 35 Семейного кодекса РФ).
По заявлению А. Квалификационная комиссия адвокатской палаты г. Москвы констатировала в действиях адвоката В. наличие дисциплинарного проступка, а Совет Адвокатской палаты наложил на нее соответствующее дисциплинарное взыскание. Однако вопрос о материальной ответственности адвоката остался открытым. И подобные, а порой и еще более вопиющие случаи ненадлежащего исполнения адвокатами своих профессиональных обязанностей, к сожалению, не являются единичными.
Думается, что вопрос о материальной ответственности недобросовестных адвокатов можно было бы решить следующим образом. Следовало было бы дополнить ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». В соответствии с этими дополнениями квази–судебным органам адвокатского сообщества – Квалификационным комиссиям и Советам адвокатских палат следовало бы предоставить право решать вопрос о привлечении адвокатов к материальной ответственности со взысканием соответствующих сумм в пользу доверителей, пострадавших от неквалифицированных или недобросовестных действий их поверенных. Вполне естественно, что заинтересованным лицам – адвокатам и их доверителям необходимо будет предоставить возможность обжалования такого рода решений в судебном порядке.
Список литературы
1. Гражданский процесс. Учебник. Под ред. М.К. Треушникова. М., 2010.
2. Чечина Н.А. Гражданские процессуальные отношения. Л., 1962.
3. Баймолдина З.Х. Гражданское процессуальное право Республики Казахстан. В двух томах. Том 1. Алматы, 2001. С. 107.
4. Боннер А.Т. Соотношение властности и диспозитивности в развитии гражданских процессуальных правоотношений// Боннер А.Т. Избранные труды по гражданскому процессу. Спб. 2005.
5. Давтян А.Г. Гражданское процессуальное право Германии. М.: 2000.
6. Боннер А.Т. Проблемы установления истины в гражданском процессе. Спб, 2009.
7. Постановлением Конституционного Суда РФ от 27 февраля 2009 г. № 4-П данная норма признана не соответствующей Конституции РФ. (Собрание законодательства РФ.2009, № 11. Ст. 1367).
8. Андриянов Иван. Школа. Психушка. Кладбище // Российская газета. 2005. 11 февраля; Его же. Квартиры-призраки //Российская газета. 2009. 18 сентября.
9. Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 2. С. 2.