В статье рассматривается проблема определения полномочий адвоката защитника в уголовном процессе в части собирания им доказательной базы. 

В условиях построения демократического правового государства, когда Казахстан становится равноправным партнером цивилизованного мирового сообщества, необходимо строжайшее соблюдение требований действующего законодательства, направленного на защиту прав человека. Казахстан станет демократическим правовым государством только тогда, когда граждане, населяющие страну, будут уверены в соблюдении их прав и законных интересов и когда будут не только созданы, но и обеспечены реальные условия для их реализации [1].

Право каждого гражданина на признание его правосубъектности, защиту своих прав и свобод всеми не противоречащими закону способами, судебную защиту и на получение квалифицированной юридической помощи предусмотрено в Конституции Республики Казахстан (ст. 13)[2].

Поэтому, как утверждает Жалыбин С.М., человек вправе не просить, а требовать защиты своих прав, принадлежащих каждому от рождения и признаваемых абсолютными и неотчуждаемыми [1]. В первую очередь это касается гражданских прав, т.е. личных прав и свобод, к которым отноятся – право на жизнь, право на личную свободу и равенство, право на защиту чести и достоинства и т.д.[2].

В связи с этим, право иметь защитника является основной процессуальной гарантией прав гражданина на всех этапах судебного разбирательства.

Согласно Уголовно-процессуальному кодексу РК (ст.7) «защита – процессуальная деятельность, осуществляемая стороной защиты в целях обеспечения прав и интересов лиц, которые подозреваются, обвиняются в совершении уголовного правонарушения, опровержения или смягчения подозрения, обвинения, а также реабилитации лиц, неправомерно подвергшихся уголовному преследованию» [3].

Поэтому, гарантированная Конституцией Республики Казахстан профессиональная защита в уголовном судопроизводстве включает в себя комплекс процессуальных действий адвоката, направленных на опровержение обвинения, поиск и анализ фактов, оправдывающих подзащитного или смягчающего его ответственность, а также выяснение обстоятельств, способствующих установлению истины по делу.

Не имея специальной юридической подготовки, граждане не могут в полной мере защищать свои права и законные интересы, в связи с чем им необходима помощь профессионалов, хорошо владеющих знаниями в отраслях права.

Рассмотримвопрос роли адвоката в уголовном процессе.

Защитник –лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту прав и интересов свидетеля, имеющего право на защиту, подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного оправданного и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. В качестве защитника выступает адвокат[3].

Согласно Закону РК от 5 декабря 1997 г. № 195 «Об адвокатской деятельности РК» адвокат – это гражданин РК, имеющий высшее юридическое образование, получивший лицензию на занятие адвокатской деятельностью, обязательно являющийся членом коллегии адвокатов и оказывающий юридическую помощь на профессиональной основе в рамках адвокатской деятельности, регламентируемой настоящим Законом [4].

Участие в деле защитника в лице адвоката – непреложное правило и оно не должно нарушаться ни при каких обстоятельствах, кроме случаев прямого отказа от использования его услуг подзащитными лицами.

Уголовно-процессуальный кодекс РК наряду с подозреваемыми, обвиняемыми, которые вправе прибегнуть к помощи защитника, вводит в круг этих лиц дополнительно свидетеля, имеющего право на защиту, подсудимого, осужденного, оправданного [5].

Адвокат обвиняемого допускается к участию в уголовный процесс с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого либо с момента возбуждения в отношении него уголовного дела частного обвинения. Приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. Число защитников, которых вправе пригласить подозреваемый, обвиняемый, не может быть ограничено.

С момента допуска к участию в уголовном деле адвокат вправе:

• иметь свидания с подозреваемым (обвиняемым);
• собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи;
• присутствовать при предъявлении обвинения;
• участвовать в допросе подозреваемого (обвиняемого), а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном УПК РК;
• знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому;
• знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме;
• заявлять ходатайства и отводы;
• участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанции, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;
• оформлять жалобы на действия (бездействие) и решение дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом в порядке, предусмотренном УПК РК:
• использованные иные не запрещенные УПК РК средства и способы защиты. Проблема роли адвоката в уголовном процессе неоднократно поднимается учеными

Казахстана. Так, например этому вопросу посвящены труды Жалыбина С.М., Тыныбекова С., Абаевой Ж.М., Омарбековой М.Ж., Мазур Н.В., Онгарбаевой К.М., Джайлова А.К., Жамиевой Р. и т.д.? а также россйскими учеными. Рассмотрим вопрос полномочий адвоката в уголовном процессе.

В целях реализации права на защиту гражданина отметим, что процессуальная природа данного права и всех вытекающих из него полномочий обусловлена действием принципов состязательности и равноправия сторон. Например, полномочия адвокатазащитника по собиранию доказательств должны реализовываться с учетом «процессуальной справедливости» и процессуального равноправия.Понятие «процессуальной справедливости» наука уголовного права не дает, но полагаю возможным воспользоваться пониманием «процессуальной справедливости», предложенным О.В. Волколупом, который отметил, что «в процессуальном отношении важно понимать, что справедливость предполагает создание таких условий для сторон при рассмотрении судом уголовного дела, когда бы они были вы равной степени наделены процессуальными правами для защиты своих интересов и имели бы равные возможности по реализации предоставленных законом прав» [6].

Реализация принципов уголовного судопроизводства непосредственно связана с возможностями участия адвоката-защитника в доказывании, поскольку последовательное закрепление и воплощение в жизнь принципиальных положений в тексте закона и формирует объем и характер полномочий адвоката по собиранию, проверке и оценке доказательств.

И.Ю. Панькина справедливо отметила, что «реализация состязательности предполагает такую форму уголовного процесса, которая гарантирует не только отделение функций друг от друга, но и равенство процессуального положения органов уголовного преследования, с одной стороны, и обвиняемого (подозреваемого), с другой стороны, а также его защитника по участию в доказывании»[7].

Какова правовая природа действий адвоката-защитника, предусмотренных УПК РК?Анализ уголовно-процессуального кодекса позволяет утверждать что, процессуальнопроцедурный порядок для совершения действий по собиранию доказательств адвокатомзащитником не предусмотрен.Каким образом, например, должен быть зафиксирован опрос лиц, какие права при этом должен разъяснять адвокат-защитник опрашиваемым лицам и должен ли он разъяснять их? Можно предположить, что сведения, добытые защитником, должны облекаться в процессуальную форму постановлением лица производящего предварительное расследование или судом. Однако в таком случае на указанных участниках уголовного судопроизводства лежат обязанности по проверке представленных сведений в части их допустимости и достоверности, что, по сути, влечет за собой необходимость производства самостоятельного следственного или судебного действия. Кроме того, действия, указанные в УПК РК не обеспечены уголовно процессуальным принуждением..

Противоположную картина наблюдается на стороне обвинения. Т.Г. Бородинова, И.Ф.Демидов справедливо отмечают: «Орган уголовного преследования для получения обвинительных доказательств использует богатый арсенал следственных и иных процессуальных действий, обладающих значительным потенциалом принуждения (от психического до силового). Требования, поручения и запросы следователя, как представителя государственной власти, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами. Расширяет возможности уголовного преследования использование следователем результатов непроцессуальной оперативно-розыскной деятельности. Ходатайства следователя о совершении следственных и иных процессуальных действий, сопряженных с ограничениями конституционных прав и свобод обвиняемого и иных лиц, подлежат обязательному и оперативному рассмотрению судьей». [8].

Теория уголовного процесса установила механизм, из которого значимая для расследования информация приобретает процессуальное значение доказательства, получение информации через следственное действие должно быть облечено в процессуальную форму документа. Перечисленные действия по «собиранию доказательств» защитником, если даже их отнести и к процессуальным, тем не менее, не имеют своей законодательной формы, регламентированной УПК.

В то время как формулировка принципа состязательности «стороны обвинения и защиты равноправны перед судом» дает основание предполагать, что состязательность сторон реализуется только на стадии судебного разбирательства уголовного дела, в противном случае данное положение о состязательности звучало бы так: «стороны обвинения и защиты равноправны». Отсюда и исключение адвоката-защитника из субъектов собирания доказательств на стадии предварительного расследования. Но тогда положения принципов состязательности и обеспечения подозреваемому (обвиняемому) права на защиту противоречат друг другу.

Выше уже освещался вопрос о значении принципа обеспечения права на защиту. Сущность права на защиту заключается в возможности подозреваемого (обвиняемого) защищаться всеми не запрещенными законом способами. Соответственно возможность защищаться должна быть обеспечена, хотя бы, возможностью предложить следствию и суду версию происшедшего события, а такая возможность может быть обеспечена только собиранием доказательств, которые бы облекались в надлежащую процессуальную форму непосредственно защитником.

Каким образом суд может проверить имеющиеся по делу версии или обеспечить равенство прав участников по предоставлению доказательств, если одна из сторон закон в таком праве ограничена? Остается предположить, что речь идет об обеспечении судом реализации установленных в законе полномочий и не более того, однако это не является обеспечением права на защиту.

Отметим, что в науке уголовного процесса нередко говорится о существовании так называемой «асимметрии правил допустимости доказательств», которая позволяет адвокату-защитнику предоставлять доказательства в обоснование невиновности подзащитного, полученные с нарушением правил о допустимости доказательств [9]. Представляется, что такой асимметрии не существует, предположение о ее существовании

«виртуально», поскольку в УПК РК однозначно сказано о том, что полученные с нарушением требований кодекса доказательства являются недопустимыми и не могут быть использованы для доказывания любого из обстоятельств, указанных в статье 73. Кроме того, следует помнить о том, что в уголовном процессе применяется принцип –

«запрещено все, что не разрешено законом». Применение именно этого принципа обусловлено охранительных характером регулируемых общественных отношений. В этой связи и адвокат-защитник лишен возможности каким-либо образом «обойти» положения уголовно-процессуального закона о недопустимости доказательств, полученных с нарушением уголовно-процессуальной формы.

В стадии судебного разбирательства возможность предоставления доказательств возникает у адвоката-защитника, во-первых, при заявлении ходатайств. Однако эта правовая возможность вновь поставлена законодателем в зависимость от усмотрения суда:

«Суд, выслушав мнения участников судебного разбирательства, рассматривает каждое заявленное ходатайство и удовлетворяет его либо выносит определение или постановление об отказе в удовлетворении ходатайства». Силой уголовнопроцессуального принуждения обеспечено лишь требование о допросе свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе защитника. Во-вторых, право на вызов и допрос эксперта, давшего экспертное заключение по уголовному делу, для разъяснения или дополнения такого экспертного заключения. В-третьих, адвокат-защитник вправе заявить ходатайство о производстве судебной экспертизы. Однако право на допрос эксперта и производство судебной экспертизы с одной стороны, ограничено усмотрением суда, с другой стороны, процессуальной необходимостью удовлетворения такого ходатайства. Такая необходимость, в том числе, обусловлена содержанием принципа обеспечения права на защиту. В-четвертых, в ходе судебного следствия адвокат-защитник также наделен правом заявить ходатайство об осмотре вещественных доказательств. Исходя из содержания нормы, закрепленной в УПК РК, такое ходатайство защитника должно быть судом удовлетворено. Процессуальный закон не ограничивает адвокатазащитника в праве заявить ходатайство о производстве таких судебных действий как осмотр местности и помещения, следственный эксперимент, освидетельствование и предъявление для опознания, однако и не возлагает на суд обязанности удовлетворять такое ходатайство. Представляется, что перечисленные судебные действия производятся по усмотрению суда. 

Безусловно, для устранения «неравенства» требуются комплексные меры, которые не должны ограничиваться только внесением дополнений (изменений) в формулировки основных принципов уголовного судопроизводства. По нашему мнению, нужно принимать меры, направленные на создание реальной, обеспеченной встречными обязанностями стороны обвинения, возможности для адвоката-защитника, полноценно участвовать в сборе и фиксации доказательств. Например, закрепить в законе требование об обязательном приобщении к материалам уголовного дела лицом, производящим предварительное расследование или судом, представленных адвокатом-защитником сведений.

Современный казахстанский адвокат может лишь обратить внимание на наличие интересной для него информации, но в отличие от следователя, прокурора и судьи самостоятельно конвертировать ее в пригодное для оценки доказательство не в состоянии.

Использованная литература:

1. Жалыбин С.М. Защита прав граждан в уголовном судопроизводстве: Монография.Алматы: Жеті жарғы, 2002. – 304 с.
2. Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1995 г.// www.akorda.kz>constitution
3. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан: Практическое пособие. Алматы: Норма – К, 2014. – 368 с.
4. Закон Республики Казахстан от 5 декабря 1997 г. № 195 // https://online.zakon.kz/m/Document
5. Когамов М.Ч. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Республики Казахстан. Общая и особенная части (извлечения). – Алматы: Жеті жарғы, 2015 – 352 с.
6. Волколуп О.В. Справедливость в уголовном судопроизводстве // ученые записки. Выпуск 3. – Оренбург, 2006. – 126-127.
7. Панькина И.Ю. Проблемы доказывания в состязательном уголовном процессе // Ученые записки. Выпуск 3. – Оренбург, 2006. – С. 240
8. Бородинова Т.Г., Демидов И.Ф. Обвинение и защита: проблема равных возможностей // Журнал российского права. № 2. С. 43
9. См., например, Кудрявцев В.Л. Процессуальные проблемы доказывания в деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве // Журнал российского права, 2005, № С. 32