Теоретико-правовой анализ понятия «Обычное право»

Обычное право в качестве объекта исследования в европейской правовой науке известно с эпохи античности, хотя более или менее систематическое изучение обычного права начинается в Новое время, особенно в ХIX в.и связано с деятельностью исторической школы права, учение которой оказало значительное влияние на дальнейшую разработку проблемы обычного права в правовой науке, которое заметно проявилось, к примеру, в первых концепциях обычного права русских ученыхюристов первой половины XIX в. Достаточно подробно рассматриваются теории обычного права (досоветского периода) таких крупных российских правоведов, как Д.И. Мейер (1819-1856), Г.Ф. Шершеневич (1863-1912), Н.М. Коркунов (1853-1904), Ю.С. Гамбаров (1850-1926), Л.И. Петражицкий (1867-1931).

В советский период в правовой науке происходят определенные перемены, хотя традиции, заложенные в более раннее время, в целом, в известной степени сохраняются, особенно в первые десятилетия Советской власти, хотя после печально знаменитого 1 Всесоюзного совещания по вопросам науки советского государства и права (16-19 июля 1938 г.) практически бессменно господствующим течением в советской науке права становится юридический позитивизм в марксистской интерпретации, который стал основой многочисленных, хотя и однообразных трактовок обычного права (концепции А.Я. Вышинского (1883-1953), Т.М. Культелеева (19111953) и др.). Рассматриваются также и иные концепции, отличавшиеся от господствующей трактовки (концепции А.М. Ладыженского (1891-1973), Р.О. Халфиной (1909-1998) и др.). В новейший период известны как традиционные юридикопозитивистские трактовки обычного права (к примеру, С.С. Алексеева), так и иные трактовки, в частности, социологического и культурологического характера, в том числе, в правовой науке Казахстана (С.З. Зиманов, З.Ж. Кенжалиев, С. Узбекулы и др.).

Поскольку большинство названных концепций можно отнести к тому или другому известному в науке права направлению, теории обычного права рассматриваются путем сочетания хронологического и проблемно-теоретического принципов. Исходя из сказанного, можно выделить такую важную особенность в изучении обычного права в правовой науке, заключающуюся в том, что трактовки обычного права во многом обусловлены правопониманием исследователей.

Исследуя обычное право как сложное и многоаспектное явление, следует отметить нетождественность обычного права и обычая (юридического обычая). Хотя обычаи, как правило, являются частью обычного права, последнее отнюдь не сводится к совокупности обычаев. Обычай, в свою очередь, не сводится к норме (правилу или способу поведения). Многие обычаи довольно сложны и вряд ли могут быть сведены к элементарному правилу, одной норме. Полагаем, более продуктивным и близким к реальности будет рассмотрение обычая как института или, преимущественно, как основного источника права. Таким образом, наименьшей структурной единицей обычного права является не столько обычай, сколько обычная норма.

Обычное право можно подразделить на типы и виды по различным критериям. Поскольку основным субъектом, порождающим обычное право, является определенное сообщество, т.е. более или менее многочисленный компактный социум, существенной особенностью обычного права является корпоративность. Основными факторами, определяющими объединение людей в ходе исторического развития, выступают этническое происхождение и род занятий, результатом чего было формирование двух основных видов общностей – этнических и социальных. По этому основанию можно выделить такие типы обычного права, как этническое и социальное. Сущность этих типов определяется природой их создателей.

Всеобщая информатизация и мощное развитие средств коммуникации в новейшее время привели к возникновению принципиально нового типа обычного права, особенностью которого является чрезвычайно ускоренное (в сравнении с традиционным «старым») формирование и распространение обычных норм. Однако это касается лишь динамичных социальных групп, а также в сфере международных отношений. Сущностные различия таких типов обычного права, как «старое» и «новое», состоят в характере, способе, времени и сфере формирования и функционирования.

Имея в виду существующие основные уровни функционирования права вообще и обычного права в частности (национальные правовые системы и международная правовая система), можно выделить такие типы обычного права, как национальное и международное.

Проблема источников права, в частности, их понятия и системы остается в числе актуальных и малоразработанных. В российской, а позднее и в советской правовой науке различали источник права в формальном смысле (формальный источник права или, позже, со второй половины 1970-х годов, «форма (источник) права»), материальном смысле (материальный или генетический источник права), а также источник как средство познания права (исторический или научный источник права). Вследствие многозначности понятия источника права и недостаточной разработанности этой проблемы отсутствует единое, общепринятое понятие.

Исторически первое право возникало как обычное право, состоящее из обычных норм. По мере развития общества обычные нормы систематизируются, составляются списки обычного права («Русская Правда», «Салическая Правда» и др.).

В зарубежной науке существуют две точки зрения на понятие обычного права. Одна из них больше принята в правоведении, и условно будем мы называть ее юридической. Другая шире распространена в этнологии, и она (также условно) будет обозначаться как этнологическая.

Во многих учебниках и других работах по теории государства и права обычное право определяется как совокупность юридических обычаев. Юридическим, в свою очередь, был назван обычай, санкционированный политической властью, государством.

С точки зрения этнологов, обычное право было всегда. Ведь всегда были обычаи и обеспечивавшая их власть. Властью была власть самой общины, ее главаря или главарей. Совокупность действовавших в общине обычных норм, обеспеченных этой властью, было обычным правом (1, с. 34).

Попытаемся определить, какова роль норм обычного права как источника права в существующих правовых системах современности.

В романо-германской правовой семье существует концепция, согласно которой преобладающая роль среди источников права отводится обычаю. И действительно, законодатель, судьи, правоведы более или менее сознательно руководствуются в своей деятельности по созданию, совершенствованию и применению права взглядами и обычаями, сложившимися в данном обществе. В соответствии с этой концепцией, обычай играет в праве примерно такую же роль, какую марксистская теория отводит материальным условиям производства как основе, над которой возникает право.

В противоположность указанной концепции позитивистская школа сводит роль обычая к нулю. Он кажется ей играющим лишь самую малую роль в праве, всесторонне кодифицированном и отождествляемом с волей законодателя. Для этой позиции характерно отсутствие чувства реализма, тогда как социологическая школа, напротив, преувеличивает роль обычая.

Французские и немецкие юристы в теории по-разному относятся к обычаю. Французские юристы пытаются видеть в нем несколько устаревший источник права, играющий незначительную роль с того времени, когда вместе с кодификацией началось признаваться бесспорное верховенство закона. Немецкие юристы, напротив, стараются представить закон и обычай как два источника права одного плана. Подобная позиция, по-видимому, определяется традициями исторической школы, которая учила еще в ХIХ веке видеть в праве продукт народного сознания. Различия, существующие в теории, не имеют, однако, никаких фактических последствий. И тут, и там на деле ведут себя так, как если бы закон являлся исключительным или почти исключительным источником права. И тут, и там, однако, обычаю придается куда большее значение, чем это можно представить себе на первый взгляд.

Закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Если понимать закон лишь как одно из средств (главное в наши дни) для выражения права, то ничто не мешает признанию, наряду с законодательными актами, полезности других источников. И среди этих последних важное место займет обычай: естественно и даже необходимо учитывать обычное поведение людей, чтобы установить то, что объективно считается в обществе справедливым (2, с. 140).

Обычаям отведено определенное место в системе источников права и в англосаксонской правовой семье, в особенности в Англии. Но значение обычая (custom) весьма второстепенно и не идет в сравнение с основными источниками английского права.

Английское право не является правом обычным. Всеобщий старинный обычай королевства, на базе которого и сложилось общее право, всегда был чистейшей фикцией, созданной для того, чтобы устранить мысль о произволе судей.

В Англии обычное право существовало только до возникновения общего права, которое могло заимствовать некоторые нормы местных обычаев, действовавших в те времена. Сам процесс создания общего права был направлен на разработку права судебной практикой на основе разума с тем, чтобы оно заменило право англосаксонского периода, основанное на обычае.

В настоящее время обычай имеет весьма ограниченное значение в английском праве. Его роль не может быть значительной в силу давно установленного правила, согласно которому обычай можно считать обязательным лишь в том случае, если он имеет характер старинного обычая. Старинным считаются обычаи, существовавшие до 1189 года. Конечно, доказательств такой древности обычая в настоящее время не требуется, но обычай не будет считаться юридически обязательным, если будет доказано, что он еще не мог существовать в 1189 году. Кроме того, многие обычаи были санкционированы судами в практике или включены в законы и, таким образом, утратили характер обычаев и стали нормами судебной практики или нормами закона. В этих условиях в Англии, как и во Франции, остается лишь очень узкая среда, где обычай может быть значимым источником действующего права.

Требование, чтобы обычай был старинным, касается только местных обычаев, на торговые (mercantile custom) оно не распространяется. Главным образом в этой области и действуют после поглощения торгового права общим правом юридически обязательные обычаи. Недавняя практика свидетельствует о применении новых обычаев. Это тем более существенно, что, как только обычай начинает применяться в судебной практике, он перестает быть таковым, утрачивая тем самым гибкость и возможность развития, свойственные обычаю. Здесь происходит тот же процесс, что и с законодательством, заменяемым по возможности судебными решениями, его применяющими. Ведь сущность английского права состоит в том, что это – право судебной практики.

С учетом всего вышесказанного, значение обычая, тем не менее, нельзя недооценивать. Английское общество, как и всякое другое, регулируется не только правом. Обычай, хотя и не имеет большого значения в качестве источника права, играет определенную роль в жизни англичан и глубоко влияет даже на то, как право регулирует эту жизнь (2, с. 323). Многие вопросы парламентской процедуры, взаимоотношений высших государственных органов регулируются обычаями. Сами прецеденты, в частности, в начальный период становления правовой системы базировались на обычаях, на основе которых выносились решения судами (3, с. 403).

Как и в Англии, в США велико значение обычно-правовых норм в функционировании механизма государственной власти. Пробелы в Конституции США восполняются не только с помощью текущего законодательства, но и путем признания сложившихся обыкновений, установившихся обычаев и традиций. Обычаи широко распространены в сфере частного права. Общественная жизнь пронизана правилами поведения, которые традиционны и не вызывают сомнения. Эти правила и сложившаяся на их основе практика не считаются источниками права, пока они не получат санкции судьи, хотя это подчас и отрицательно влияет на развитие и действие таких правил. Однако без их учета нельзя получить правильное представление о роли обычая в жизни страны.

В социалистическом же праве обычаю отводили весьма ограниченную роль.

Полная перестройка общества и даже самого человека, которая предполагается при построении коммунизма, связана с революционным переворотом, никак не совместимым с обычаями прошлой эпохи.

Вокруг проблемы познания обычноправовых норм одним из источников права сложились различные взгляды разных авторов.

Прежде всего, необходимо четко и определенно подчеркнуть положение о полном вытеснении обычного права из правовой сферы социалистического права.

Академик Имре Сабо констатирует, что «обычное право, по существу, не встречается в социалистических правовых системах» (4, с. 215). Он при этом ставит вопрос: правильно ли будет допустить существование обычного права как второстепенного источника права. Ученый считает, что подобное допущение противоречило бы требованиям социалистической законности. Он поясняет при этом, что «развитие социалистического права должно идти по пути исключения из системы источников социалистического права и социалистической правовой практики любых элементов обычного права как пережитка старых форм источника права» (4, с. 215).

Противоположное мнение высказал В.Ф. Коток, будто возможно «молчаливое» признание обычая источником права. По его мнению, «многократно повторяющаяся практика, образовавшая обычай, молчаливо, без прямого указания в законе, признается государством как источник права. Обычаи служат необходимым дополнением к письменным нормам»

Французский юрист Рене Давид в своих научных трудах отмечает, что «обычай сохраняет в СССР некоторую значимость лишь в той мере, в какой он необходим или полезен для толкования или применения закона, или в тех немногочисленных случаях, когда сам закон отсылает к обычаю, отводя ему определенную сферу. Отсылки такого рода к обычаю имеются в Земельном кодексе РСФСР (ст. 8, 77) и в Кодексе торгового мореплавания СССР (ст. 89, 90)».

Тот факт, что обычаю в советской правовой системе отведено второстепенное место, не представляет собой ничего удивительного. Тем не менее, об обычае следует сказать хотя бы потому, что отношение к нему означает полный разрыв с тем, что раньше в СССР являлось правилом. Отказ от обычая в советском праве отличен от того, что произошло в романогерманской правовой системе в ХIХ-ХХ веках, когда на место обычного права пришло право по преимуществу законодательное, основанное на кодексах. В романогерманской правовой системе произошла, прежде всего, перемена техники, причем, такая перемена в целом не ставила своей целью изменение содержания правовых норм, выражавшихся ранее в форме обычая, и не привела к этому результату. В Советском Союзе гражданская революция стремилась к тому, чтобы люди привыкли к другой жизни в соответствии с новыми нормами.

Обычай как источник права имеет место и в религиозно-традиционной правовой семье. Мусульманское право как единая исламская система социально нормативного регулирования, наряду с религиозными, нравственными постулатами, включает также обычаи (5, с. 4). Многочисленные мусульманские общества, в которых признают в качестве одного из символов веры совершенство и авторитет мусульманского права, могли существовать веками и продолжают существовать, главным образом, руководствуясь обычаем.

Обычное право, выработанное народом под влиянием тех или иных жизненных бытовых условий, заключает в себе общепризнанные юридические воззрения народа и осуществляется фактически путем единообразного соблюдения в течение более или менее продолжительного времени.

По мнению М.Ф. ВладимирскогоБуданова, обычное право вытекает из природы человека, а разнообразие обычаев по племенам и нациям объясняется разными ступенями культуры и условиями экономики общественной жизни. К свойствам обычного права ученый относил: двойную (внутреннюю и внешнюю) обязательность, религиозное значение, традиционный и консервативный характер, но и одновременно гибкость, способность изменяться вместе с жизнью.

Многие учение отмечали как негативное явление индифферентность университетской науки к обычному праву. В результате юристы знакомились только с писаным правом, то есть с законодательством, и не имели представления о «живом источнике права» нормах, которыми руководствовалась в своей жизни большая часть народа.

М.О. Косвен справедливо полагал, что наука сравнительного правоведения основывается на обработке материала «двоякого рода: законодательного, данного писаным правом современных культурных народов или правовыми памятниками угасших в прошлом цивилизаций, и обычно-правового, заимствованного из этнографии…» (6, с. 12).

Известный цивилист С. Пахман относил обычай к источникам права, наряду с законодательством и судебной практикой. По его мнению, обычаи важны именно в том смысле, что в них могут оказаться начала, весьма пригодные для гражданского уложения (7, с. 103).

Обычное право еще не было предметом специальных общетеоретических исследований. Правоведы рассматривают его, в основном, лишь как источник права. Более широкое распространение получил анализ обычного права в историкоэтнографическом аспекте. Между тем, обобщенное изучение обычного права необходимо в силу ряда причин.

Во-первых, начальные этапы формирования права в определенной мере связаны с систематизацией норм обычного права, например, Законы 12 таблиц в Риме, являющиеся записью обычно-правовых норм. Анализируя обычное право в его развитии, нельзя обойти вопрос о начальных стадиях генезиса права классового общества. Это важно для понимания общетеоретических проблем становления права.

Во-вторых, раскрытие механизма развития обычного права имеет большое значение для познания сути процессов, происходящих в политико-правовой сфере молодых независимых государств, возникающих в результате ликвидации колониальной системы.

В этих странах при создании государственного и административно управленческого аппарата, а также соответствующих форм социального регулирования в необходимых случаях используются прогрессивные обычаи, а также моральные и иные социальные нормы. Последнее особенно важно, если учесть, что в бывших колониях обычаи в регулировании общественных отношений играли существенную роль, следовательно, познание закономерностей возникновения и функционирования обычного права практически важно при анализе правотворческой и правоприменительной деятельности в этих странах.

Общеизвестно, что юридические обычаи содержат опыт прошлого в сжатом виде, дают представление о характере политических и социальных образований, которыми они были порождены.

Обычное право во всех своих частях представляет стройное целое, выведенное их немногих основных начал, и вполне удовлетворяющее понятиям и потребностям создавшего его народа.

 

ЛИТЕРАТУРА

  1. Думанов Х.М. К уточнению понятия «обычное право» / Х.М. Думанов, Я.С. Смирнова // Восток. Афро-азиатские общества: история и современность. 2000. №1.
  2. Давид Р. Основные правовые системы современности. – М., 1988.
  3. Черданцев А.Ф. Теория государства и права. – М.: ЮРАЙТ, 1999.
  4. Сабо И. Социалистическое право. М., 1964. С. 215.
  5. Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. - М.1986.
  6. Косвен М.О. Преступление и наказание в догосударственном обществе. М., 1975.
  7. Лаптева Л.Е. Исследование обычного права народов Российской империи в ХIХ в. // Государство и право. 1997. - №8.
Год: 2012
Категория: Юриспруденция