Аннотация. В настоящей статье рассмотрены основные особенности и характер правовых обычаев и их нормативные положения. Этапы их правового развития и порядок их применения на практике. Исследованы процедуры наделения обычаев правовой силой путем санкционирования их органами государственной власти в различных странах. Установлены их принципиальные различия в правовом аспекте в зависимости от принадлежности к определенной правовой семье. Определена их роль в правотворческой деятельности парламентариев и общее значение в формировании законодательства в современном понимании. Рассмотрены нормы обычного права в качестве источников принимаемого представительными органами власти законодательства.
Введение. Правовой обычай представляет собой один их древнейших, основополагающих источников права, иными словами это форма, выражающая основные правила поведения, проводящая параллель с нормами права. Исходя из этого, правовой обычай как источник права, можно рассмотреть, как специфичную форму, которая определяет общие правила поведения, сформированная непосредственно обществом, интегрировавшая с начала в привычку, а потом и в культуру, а в дальнейшем обретавшая статус общеобязательной нормы. В целом само по себе понятие источников права, и явления в целом закрепилось в сознании с формированием такого понятия как государство.
Именно в результате деятельности государства было сформировано множество разновидностей источников права, представляющие собой законы, доктрины, прецеденты, ратифицированные правовые обычаи и т.д. Относительно данной точки зрения справедливо будет отметить, нормы правового обычая приобретают правовую форму путем санкционирования их государством. Неудивительно, что на сегодняшний день, огромное количество академиков, теоретиков права определяют, что правовой обычай представляет собой совокупность санкционированных государством общеобязательных обычаев. Данной точки зрения придерживаются, такие ученые академики в области права как Зиманов С.З., Сартаев С.С., Абайдельдинов Е.М., и т.д.
Несмотря на постепенное уменьшение значимости обычаев в условиях современности, в целом остается весьма актуальным. Если и не большая, то однозначно значительная часть населения, в особенности модернизирующаяся в странах Азии и Африки, в обществе с традиционным образом жизнедеятельности, порядок обеспечивается в соответствии со сложившимися на протяжении столетий обычаями. Нельзя не упомянуть Великобританию в правовом регулировании общественной жизнедеятельности правовой обычай играет существенную роль.
В целом в правовой системе романо-германской семьи правовой обычай занимает особое место. Римское право, выступающая в качестве основной платформы для систем права континентальной Европы, в первостепенном виде являлось совокупностью обычаев латинских племен, утвержденные в письменном виде и изначально несло обычный характер. Во времена средневековья местные обычаи на территории Европы, в периоды прогрессивного формирования правовой системы романо-германской семьи в XIII веке тормозили правовое развитие, в силу затруднений их поисков и непостоянности в зависимости от местности. Также негативно влияли на развитие торгово-экономических отношений. По этой причине на смену местным обычаям повсеместно были установлены универсальные нормы римского права, и были признаны в качестве абсолютного образца нормотворчества. Однако обычаи продолжали свое существования при условии, если были распространены в обширных географических областях. К примеру, в XIII веке на территории Германии по причине столкновений с «Саксонским зерцалом», продолжавшим быть действующим источником права в ряде кантонов Швейцарии задержалось распространение римского права на продолжительный период времени. В правовых структурах стран континентальной Европы в условиях современности обычай занимает не столь значительное положение. В процессе судебного разбирательства решения принимаются, основываясь на том факте, что единственным, или же практически единственным источником права выступает закон. Правда при изучении правовых систем Европы, стало понятно, что роль обычая в практическом плане намного значительней, нежели могло показаться при первичном рассмотрении.
Правовой обычай в Английской правовой системе
Обычное право на территории Англии прекратило свое существование и применение с возникновением системы общего права, при формировании которого хоть и был воспринят определенный ряд местных обычаев, в целом развитие строилось, основываясь на разумной идее при возможных условиях сместить право англосаксонского периода.
В английской правовой системе в условиях современности обычай признается общеобязательным, исключительно в тех случаях, когда несет старинный характер. К примеру закон 1265 года который на данный момент является действующим, закрепляет, что обычай признается старинным при условии, если он существовал до 1189 года. Следовательно, обычай не признается как общеобязательная юридическая норма при условии отсутствии доказательств его существования в 1189 году. Однако необходимое условие касательно старинности распространяется исключительно на местные обычаи, поскольку на обычаи в области торговых отношений данный принцип не воздействует.
В исторической практике закреплено возникновение в силу различных поводов новых обычаев. С течением времени обычаи санкционировались государством в соответствии с применяемым нормативно-правовым актом, или же на основе судебной практики.
При том, что обычаи как источники в английском праве потеряли былую значимость, не стоит раньше времени их недооценивать. Отражение обычаев просматривается в жизнедеятельности англичан, в том числе и в обособленности правового регулирования данных общественных отношений. Обычаи в действительности преобладают в области политических процессов, при том, не обладая соответствующей юридической силой, значительная часть норм в конституционном праве Англии представлялись бы не иначе как бред, не учитывая конституционные обычаи.
Правовой обычай в мусульманских и индусских системах права
Доктрина не определяла обычай в качестве права в мусульманской правовой системы. Таким образом иное отношение касательно обычаев способствовало характерной для мусульманской правовой системы черте, а именно единообразие для любых общин верующих. Но в действительности положения вещей некоторым образом было иным. Одной из основополагающих источников мусульманской правовой системы является Сунна, установлена как совокупность обычаев, взаимосвязанных с пророком.
Основные исламские учителя Эль-Бокхари м Сослем в IX веке в целях определения подлинных убеждений и высказываний пророка, проделали огромный объем исследовательских работ. Однако на сегодняшний день сформированные мим обычаи вызывают сомнения и негодования в отношении их связи с Мухаммедом. При том что Сунна определена в качестве вторичного источника права, можно предположить, что она способствовала организации восприятия норм обычаев арабов, в целом их обычного права, которое является предшествием формирования ислама.
Таким образом Мусульманское право в отношении обычного права заняла исключительно прагматическую позицию. Обычаи не способны давать рекомендации к деянию, если оно под запретом права, следовательно, не способно накладывать запрет на процессы, которые в праве несут обязательный характер. Однако обычай в праве предписывать явления, при условии, если право рассматривает данное явление как рекомендуемое и дозволяемое, также накладывать запрет если право рассматривает явление как порицательное.
Касательно обычаев в индусском праве, они занимают значительное место и роль в их правовой системе. В соответствии с законами Ману воздержания от следования установленных правил поведения допускается, при условии, если данное правило не было воспринято обществом. В целом в индусском праве существует многообразие обычаев. Каждая отдельная каста придерживается и следует нормам соответствующих обычаев, опорой которым служит общественное мнение. Однозначно отчуждение признается, как самая строгая санкция, поскольку в условиях сложившегося общества, в котором жизнь его субъектов без принадлежности к определенной касте становится немасляной.
Применение обычаев происходит не только по причине правовых пробелов в законодательстве, но и при коллизиях закона. Также применение обычаев как правовых источников, на ровне с законодательством и его превосходство над законодательством является возможным. Подобное положение обычного право зачастую имеет место в тех странах, в которых присутствует дуализм гражданского и торгового права, к примеру Франция и ФРГ. В случаях, когда возникает спор в области торговых правоотношений нормы обычного права в приведенных странах обладали приоритетом перед гражданским законодательством.
В Испании, как и в других странах где преобладал испанский язык обычаям как источникам права была отведена особенно важная практическая роль, следовательно, естественным образом обычаи имели большое значение. Данному явлению свидетельствует тот факт, что во многих испанских провинциях, особенно в Каталонии, нормы обычного права, выстроенные на основании местных обычаев, практически в полном объеме заменяет собой «национальное гражданское право» (систему установленных норм, закрепленных в «национальном Гражданском кодексе»), исходя из этого полностью обоснованным является факт рассмотрения приведенных случаев не только «как весьма важный, но и как фактический первичный источник права».
Однако если рассмотреть роль и значение обычаев в других государствах романогерманской правовой семьи, то можно понять, что ситуация там обстоит совсем по-другому. В качестве прямого тому подтверждения можно привести в пример Францию в которой роль обычаев весьма незначительна что в теоретическом, что в практическом планах. Французские правоведы рассматривают обычаи как физически устаревший правовой источник, который занимает абсолютно незначительное положение с того момента как бесспорно было признано верховенство закона.
Заключение. Общее понятие источника права является понятием юридической науки и, следовательно, понятие правового обычая должно предваряться анализом общего понятия источника права, складывающегося в современных условиях. Признание многоаспектпости права позволяет говорить и о множественности его источников (форм), которые имеют различную природу и изучают не только формальные, но и содержательные аспекты права, что приводит к обогащению исследуемого понятия в целом.
Зачастую характер правопонимания определенного общества обуславливает способ признания социальных норм как источников права, социальных норм с правовым содержанием, так как характер норм определяется сферой правового или неправового регулирования. Правовой обычай является одним из источников права, правовой характер которого
Учитывая все выше перечисленные особенности, отметим, что современные представления не были господствующими в древние времена, так как не было и точного понимания права и его формы. Вплоть до XX века авторы смешивали обычай вообще с юридическими обычаями, и обычай сам по себе считался источником права.
Реалии сегодняшнего дня позволяют говорить об особенностях культурного, государственного и правового развития восточных и африканских цивилизаций. Отсюда санкционированный обычай есть обусловленный особенностями правовой системы способ признания правового обычая государством в качестве общеобязательной нормы. Принимая во внимание различные подходы, можно сказать, что правовой обычай как источник права
- его неоднократно и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права. Под обычным же правом следует понимать совокупность таких обычаев, по имеющих ряд особенностей в рамках конкретных правовых систем.
Изучение правового обычая как источника права позволяет говорить о многообразной его классификации с точки зрения общей теории государства и права и проследить использование отдельных видов применительно к правовым системам современности. Кроме того, собранный материал позволит констатировать факт существования данного источника права, его место в иерархии норм права и роль, которую он выполняет как регулятор общественных отношений. Одной из самых ранних форм выступает собирание и фиксирование этих норм в писанных правовых источниках. К ним относятся древнейшие памятники права в Индии, Греции, Франции, Германии, и так далее. Как уже упоминалось, ранее все эти государства трансформировали обычное право в законы. Этот процесс продолжается и сейчас, в основном в международном праве и в государствах традиционной правовой системы. Данный вид санкционирования имеет тенденцию права как закона приходить на смену обычаям.
Список использованных источников:
- АлексеевАлексеев С.С. Философия права. - М.: Издательство НОРМА, 1997.
- Алимжан К.А. Доктрина обычая (обычного права) в судебной практике Республики Казахстан // Правовая реформа в Казахстане. 1999.
- Общая теория государства и права: Академ. курс в 2-х томах / Под ред. МЛ. Марченко. - М., 1998.
- Свечникова Л.Г. Понятие обычая в современной науке. 1998.
- Эндрю Арго. Создание Конституции: Венгерский эндшпиль // Конституционное право: восточно-европейское обозрение. 1997 г.
- Черняков А.А. Эволюция отраслевого содержания конституционного права: теоретические и методологические проблемы: автореф. дис. докт. юрид. наук. - Астана, 2007.55 с.