Аннотация: в статье дается обоснование принципиально единообразной полимерной структуры предметов гражданских договоров. Это служит основой для максимально широкого применения единых правил правового регулирования данных договоров. Применение универсальных норм позволит избежать непомерного расширения Гражданского кодекса в случае закрепления в нем всех вновь возникающих в современной практике договоров. Предлагается включить в Гражданский кодекс принцип партнерства и взаимодействия субъектов гражданских отношений, а также императив учета прав и законных интересов третьих лиц.
Введение. Опыт правопонимания и правоприменения свидетельствует, что изменения законодательства и права имеют такой же непрерывный и постоянный характер, как и процессы развития иных природных и социальных явлений, включая развитие самого общества. При этом изменения законодательства и права могут иметь как реформационный, так и более умеренный характер. Но процесс эволюции законодательства и права перманентен. Остановить его нельзя и не нужно пытаться это делать, считать негативным, дестабилизирующим законодательство и право. Наоборот, адекватное систематическое совершенствование законодательства, направленное на обеспечение соответствия этого законодательства естественному процессу изменения права, соответствует законам развития общества. Непрерывность изменения права обусловлена не фактами изменения законодательства, как считают нормативисты и позитивисты этатического толка, а объективными процессами изменения общественных отношений, определяющих правовое сознание и мышление населения, в особенности судей и иных правоприменителей. Судебное усмотрение как поправочный коэффициент к действующему законодательству является общепризнанным элементом системы судебного правоприменения. Он используется всегда, когда имеются пробелы и коллизии законодательства, в том числе в рамках аналогии законодательства и права. Одно это обстоятельство исключает всякие основания для абсолютизации нормативизма, позитивизма, стабильности законодательства и признания примата законодательства над правом.
Методы. Помимо сказанного, на процесс изменения права влияют международные глобальные процессы, включая унификацию правопорядков (правовых семей), индивидуальность которых ранее также абсолютизировалась, не допускалась возможность взаимных имплементаций законодательства между данными правопорядками. Проведенными исследованиями установлено, что унификация законодательства различных правовых семей обусловлена едиными объективными законами становления и развития цивилизации.
Приведенные положения дают основания для внесения предложений о дополнении и изменении норм действующего гражданского законодательства. И начинать надо с самих основ гражданского законодательства, с определения перечня его источников (форм). Для этого необходимо дополнить ГК Беларуси статьей о перечне источников (форм) права. Соответствующей статьи в ГК нет, ст. 3 ГК устанавливает только перечень актов законодательства. В новую статью помимо актов законодательства необходимо включить обычаи, в том числе бытовые (домашние) обычаи, обычаи делового оборота, судебный прецедент, а также доктринальное толкование права, которое судья вправе использовать в рамках судебного усмотрения. Обычаи, единообразное толкование и судебное применение права являются важнейшими факторами стабильности законодательства и права. Кроме того, необходимо легализовать применение в рамках судебного усмотрения такие формы права, как мягкое право, например, Модельный Гражданский кодекс СНГ, законодательство стран СНГ как наиболее схожее с законодательством Беларуси по своей сути. При этом надо учитывать, что, например, обычаи не пережитки прошлого, как это представлялось советской правовой доктриной, а имеют равноценное значение с нормативными правовыми актами. Игнорирование обычаев и судебного прецедента является опасным обстоятельством для права и стабильности правоприменения в государстве.
Следующей важной основой гражданского права являются его принципы. Система принципов гражданского права также постоянно изменяется. Их число, как и число других гражданско-правовых институтов, постоянно растет. Так, уже есть должные теоретические обоснования становления принципа сотрудничества и партнерства в гражданских и иных правоотношениях.
Результаты и обсуждение. Сущность партнерства обусловлена природой общества. Как справедливо писал К. Маркс, общество – это продукт взаимодействия людей[2]. Основой правового регулирования социального партнерства и взаимодействия государства, бизнеса и других лиц и образований являются ст. 1 и ст. 3 Конституции Республики Беларусь, которые провозглашают государство социальным, а источником власти признают народ. А ст. 13 Конституции устанавливает, что государство обеспечивает координацию государственной и частной экономической деятельности в социальных целях. Наиболее обстоятельно социальное партнерство урегулировано главой 33 Трудового кодекса Республики Беларусь. Эту же цель преследует и ряд других источников. Так, Президентом Республики Беларусь 31 декабря 2010 г. была подписана Директива № 4 «О развитии предпринимательских
инициатив и стимулировании деловой активности». Правительством принят ряд постановлений о развитии партнерства в социальной, инновационной и других сферах общественных отношений.
Правовые формы взаимодействия субъектов общественных отношений и правоотношений многообразны, они известны всем отраслям права. Это и предпринимательская деятельность в составе юридического лица, и различного рода договоры, а также все правоотношения, носящие фидуциарный характер. Целям партнерства служат и кредиторские обязанности. Сюда же включаются примирительные процедуры в процессуальном законодательстве и др.
Действующий ГК (ст. 671, ст. 705 и др.) устанавливает правила взаимодействия и сотрудничества участников договора подряда и договора строительного подряда. Еще более характерно партнерство сторон в договорах кооперационного типа и совместной деятельности. Кредиторские обязанности нашли закрепление в гражданском законодательстве об обязательственном праве как фактор, требующий сотрудничества кредитора с должником, а не снобистского предъявления к должнику притязаний об исполнении им своих обязанностей перед кредитором. Поэтому можно констатировать, что сотрудничество и взаимодействие присуще всем современным гражданским договорам. А значит, ст. 288 ГК следует дополнить указанием, что кредитор не только вправе требовать от должника исполнения обязанности, но сам должен содействовать должнику в этом. Кроме того, поскольку прямого правового закрепления принцип партнерства для всех гражданских правоотношений не имеет, то императив партнерства нужно закрепить в ст. 2 ГК.
В этой связи показательным для легализации партнерских отношений является решение Международного третейского суда по одному из дел. Так, судом установлено следующее. Согласно п. 1.1. контракта от 1 марта 2010 г., заключенного сторонами, истец (поставщик) произвел поставку ответчику (покупателю) товара на общую сумму 258 305 долларов США без претензий к данной поставке со стороны ответчика. К моменту рассмотрения дела в суде ответчик не произвел расчет с истцом по поставке. Согласно указанному контракту ответчик обязался произвести оплату в течение 180 дней с даты получения товара, коей было 29 апреля 2010 г., т.е. не позднее 26 октября 2010 г.
В связи с тем, что поставщику не поступила выручка в установленные сроки, он должен был уплатить в бюджет своей страны штраф в размере 58 919,65 долларов США, начисленный налоговым органам. Истец просил суд взыскать указанные суммы стоимости товара и штрафа.
Согласно п. 2 ст. 14 ГК Беларуси под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести. К реальным убыткам истца по данному делу относилась стоимость товара, полученного ответчиком на сумму 258 305 долларов США, а также штраф в размере 58 919,65 долларов США за несвоевременное получение выручки от покупателя. Наложение такого рода штрафа известно международному праву и законодательству Республики Беларусь. Ответчик не представил суду доказательств об обстоятельствах, снимающих с него ответственность за просрочку оплаты и начисление штрафа истцу. Доводы ответчика об отсутствии у него средств на оплату суд посчитал не корректными. При этом ответчик, признавая иск частично, просил уменьшить размер взыскания, ссылаясь на ч. 2 п. 1 ст. 375 ГК.
Согласно ч. 2 п. 1 ст. 375 ГК суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, либо не принял разумных мер к его уменьшению.
Исследовав все обстоятельства дела, суд посчитал, что приведенная норма из ст. 375 ГК не является безусловным основанием полного или частичного амнистирования покупателя за отказ платить по поставке. Более того, покупатель заслуживает понимания согласно указанной норме права только тогда, когда им предпринимаются реальные действия, свидетельствующие о намерении сохранять партнерские отношения с поставщиком, например, отражают активность покупателя в заглаживании своих противоправных действий или бездействий.
В рассматриваемой ситуации покупатель, получив товарный кредит от поставщика по отсрочке платежа в течение 180 дней, не предпринял никаких мер по оплате товара. Более того, покупатель не произвел оплаты товара и в период нахождения дела в суде в течение еще шести месяцев.
Суд отверг также доводы покупателя о том, что поставщик не принял надлежащих мер по уменьшению убытков, содействовал их увеличению, поскольку мог предъявить иск сразу после 26 октября 2010 г., но сделал это только 29 декабря 2010 г. Как вытекало из письма ответчика от 26 октября 2010 г., имевшегося в деле, он сам просил поставщика об отсрочке оплаты до 30 декабря 2010 г. Идя навстречу такой просьбе покупателя, представитель поставщика предложил покупателю льготный график рассрочки платежа на испрашиваемый период. Но как видно из пояснений сторон в суде и фактических обстоятельств, покупатель не воспользовался правом рассрочки платежа. Поэтому суд почитал, что в данном случае поставщик действовал добросовестно в отношении покупателя (ст. 2 ГК Беларуси). Никакого умысла или неосторожности истца в увеличении его убытков в части штрафа суд не усмотрел. Как пояснял представитель истца в суде, истец готов был даже взять на себя убытки, связанные с рассрочкой платежа, если бы ответчик рассчитался за товар согласно графику. А вот действия покупателя нужно рассматривать как явно не добросовестные, не направленные на сотрудничество и взаимодействие.
Отверг суд и доводы ответчика, что истец мог бы уменьшить размер штрафа и вреда, обратившись в центральные национальные органы с заявлением о продлении срока поступления выручки по контракту, заключенному по результатам открытого конкурса, что соответствовало национальному законодательству поставщика. На это суд указал, что истец не обязан был обращаться в указанные национальные органы, так как сторона контракта не обязана думать исключительно об интересах контрагента по контракту. Поставщик как субъект предпринимательской деятельности одновременно вправе и обязан думать о своих интересах и интересах своих учредителей, которые могут быть соблюдены при условии надлежащего исполнения всех условий контракта (п. 1 ст. 46, ст. 385 ГК Беларуси). Кроме того, справедливо считать, что поставщик обязан думать и о национальных фискальных интересах. При этом, как показано выше, действия поставщика носили добросовестный и партнерский характер.
Таким образом, никаких оснований к уменьшению суммы взыскания в части штрафа суд не нашел. На основании изложенного и руководствуясь стст. 2, 14, 290, 314, 365
Гражданского кодекса Республики Беларусь, стст. 3, 36–41 Закона Республики Беларусь «О международном арбитражном (третейском) суде», суд удовлетворил требования истца в полном объеме.
В вопросе о легализации партнерства наше законодательство не учитывает лучшие примеры опыта советского права. Советское право закрепляло массу новых для культуры человеческой цивилизации правовых основ социального партнерства. Например, во всем мире есть проблема мелких хищений по месту работы граждан в государственных и частных структурах. Например, в США годовой размер таких хищений составляет около 100 млрд. долларов. Аналогичные цифры имели место и в СССР. Решая, в частности, эту проблему в 80-х гг. ХХ в., в СССР законодательно трудовым коллективам было предоставлено право непосредственного управления своими предприятиями, вплоть до права определения размера средств, направляемых на выплату заработной платы, и права смены руководителей предприятий. Этим вводился общественный контроль за руководством предприятий а, с другой стороны, работник становился заинтересованным в увеличении национального богатства и повышении его эффективности. Почва для массового выноса с предприятия инструмента и иных ценностей подрывалась. В настоящее время трудовые коллективы лишены всех прав по участию в управлении предприятиями. Во многих коммерческих структурах нет даже профсоюзных организаций.
В отечественном правотворчестве и правоприменении не учитывается, что именно в рамках советской действительности и права идеи социального партнерства получили адекватное научное обоснование в сфере правоведения. Так, профессор И.Б. Новицкий опубликовал в 1951 г. монографию по данной теме, «Солидарность интересов в советском гражданском праве. Отношения товарищеского сотрудничества и социалистической взаимопомощи»[3].
Впоследствии идеи партнерства и сотрудничества стали приобретать вполне осознанное международное признание. Так, ЮНЕСКО на XVIII сессии в Париже 19 ноября 1974 г. приняла Рекомендацию о воспитании в духе международного взаимопонимания, сотрудничества и мира и воспитании в духе уважения прав человека и основных свобод, в которых государствам-членам предложено принять юридические и иные меры по реализации принципов данных Рекомендаций. Как отмечено в этом документе, его принятие обусловлено осознанием глобальной взаимозависимости людей, наличием не только прав, но и обязанностей, возлагаемых на отдельных лиц, их групп и государства по отношению друг к другу, пониманием необходимости международной солидарности и сотрудничества, готовности отдельных лиц участвовать в решении проблем своего общества, своей страны и мира в целом[4]. Советское экспериментирование не прошло даром для цивилизации. Опыт СССР и его права оказал огромное влияние на все сферы жизни западных стран, в том числе и на представления о характере и формах взаимодействия государства и бизнеса.
Таким образом, взаимодействие, партнерство и сотрудничество в современном обществе и праве это не дань некоей модной идее. Партнерство должно охватывать всех участников общественных отношений и пронизывать все сферы социально-экономического развития общества. Но возникает вопрос о том, какие формы и способы такого партнерства допустимы для различных лиц, их организаций и групп.
В современной Беларуси идеи взаимодействия государства и бизнеса восприняты, главным образом, только путем объединения их капиталов в форме создания общих коммерческих юридических лиц. Эта же форма предусматривается и в проекте Закона Республики Беларусь «О государственно-частном партнерстве». По этому поводу следует вспомнить опыт общественного развития наших народов в составе России ХIХ – начала ХХ в., когда такое единение государства и капитала было названо В. Лениным в его классической работе «Развитие капитализма в России» государственно-монополистическим капитализмом, отличавшимся особо жестокой эксплуатацией трудящихся. Развитые капиталистические страны, посмотрев на трагический опыт существования и распада СССР, уже не применяют такие формы социального партнерства, которые ведут к слиянию капитала государства и частного бизнеса. Поэтому в современной России необходимость разграничения частного и государственного капитала была осознана и озвучена, в частности, министром финансов России Н. Кудриным.
Партнерство государства и частного капитала в форме создание общих коммерческих структур в сфере производства и торговли товарами для населения и получения дохода от этой деятельности следует признать неправомерным и по ряду формальных юридических оснований. Так, согласно ст. 44 ГК целью деятельности коммерческих организаций является исключительно получение прибыли и распределение ее среди своих учредителей. Никаких социальных целей при этом не провозглашается. Можно лишь предполагать, что такие цели будут достигаться самими учредителя после получения соответствующего дохода. Но у государства правосубъектность иная, чем у коммерческих структур. Социальные задачи, в том числе учет личных потребностей нетрудоспособных, инвалидов, детей и иных категорий населения для государства имеют такое же важное значение, как и коммерческие интересы. Кроме того, государственным структурам разрешено только то, что предписано законодательством. А поскольку прямой легализации создания совместных коммерческих организаций в действующем законодательстве нет, то объединение государства и частного капитала для целей получения прибыли противоречит закону. Тем более, что вне такого объединения остаются все некоммерческие организации, не говоря о населении, за счет которых и будет получаться такая прибыль. Других субъектов таких правоотношений просто не существует. Гражданин считается слабейшей стороной во взаимоотношениях с профессиональными производителями и продавцами. Ясно, что гражданин становится совершенно бессильным, когда на стороне предпринимателей становится еще и государство.
Следует учесть и то обстоятельство, что индивидуальных предпринимателей и коммерческих организаций в каждой стране должно быть равным по числу не менее чем 7 % от общей численности населения. Совершенно ясно, что на все это число предпринимательских единиц одного государства не хватит. А значит, государство достанется в качестве партнера только отдельным из них. Тем самым здесь будет нарушен правовой принцип равенства возможностей всех лиц. Последствия такого сращивания капитала государства и отдельных частных лиц с очевидностью имеют явно негативный и криминальный характер. Здесь складывается питательная почва для коррупции, взяточничества и иных должностных преступлений.
Тем не менее, партнерство государства и частного капитала в экономической сфере вовсе не исключается. Оно возможно и необходимо, но, преимущественно, посредством представительства интересов частного капитала его общественными объединениями перед государством или путем создания иных государственно-частных некоммерческих объединений. Однако такие общественные объединения пока не демонстрируют своей социальной зрелости. Их участие в решении государственных задач ограничено. В то же время, некоторые попытки расширить сферу участия общественности в социальном партнерстве не нашли законодательного закрепления. Так, была отвергнута идея легализации в проекте Жилищного кодекса Республики Беларусь, принятого в 1999 г., специальных
общественных организаций граждан по защите их жилищных прав. Это было и остается актуальным в вопросах взаимоотношений застройщиков, дольщиков, подрядчиков, местных органов управления и иных участников инвестиционного процесса. Согласно Закону Республики Беларусь «О защите прав граждан-потребителей в Республике Беларусь» общественные объединения граждан-потребителей остались единственным средством защиты имущественных и неимущественных прав граждан в сфере производства, торговли, выполнения работ и оказания услуг. Но и эти объединения в последних законодательных изменениях существенно ограничены в своих правомочиях.
Практическая реализация новых цивилизованных форм взаимодействия государства и бизнеса за рубежом началась только в 90-х гг. ХХ в., начиная с Великобритании. Этому способствовало то, что в англо-саксонском праве широкое применение имеют такие правовые формы, как товарищество, а также возможно несколько прав собственности различных лиц на одну вещь. На этой основе, в частности, стало возможным распределение между государством и частными лицами правомочий собственности на инфраструктурные объекты при осуществлении железнодорожных пассажирских перевозок и др. Автором уже обосновывалась идея углубления унификации национального законодательства с англо-саксонским правом. Тем более, что она уже легализуется подсознательно, закреплением в действующем ГК таких договоров, как рента, лизинг, доверительное управление имуществом и др. В указанных целя в ГК следует закрепить правило об открытом перечне организационно-правовых форм всех юридических лиц, включая и коммерческих. Кроме того, следует максимально адаптировать принцип нескольких прав собственности на одну вещь в дополнение к действующему принципу одно право собственности на одну вещь. Правовой основой для этого является то, что обязательственное право постепенно замещает собой вещное право. Этот процесс в рамках ВТО выражается в том, что в нормативных правовых документах этой организации нормы о праве собственности практически отсутствуют, за исключением правил, регулирующих момент перехода рисков от продавца к покупателю. Указанная унификация вещных прав по законодательству Республики Беларусь с англо-саксонским правом собственности с юридически технической точки зрения вполне выполнима. У нас есть опыт совмещения различных правомочий на одну вещь между собственником и субъектами производных вещных прав. Причем число таких производных вещных прав постоянно растет. Это наполняет гражданское законодательство новым объемом норм, что также ведет к неоправданному расширению гражданского законодательства. Перечень производных вещных прав по ГК открытый. Соответственно, разновидности таких прав формируются не только путем прямого их закрепления в законодательстве, но и посредством систематического толкования. Этим еще более расширяется число производных вещных прав. К тому же, практика применения производных вещных прав ведет к сохранению административного элемента в управлении имуществом и имущественными правами. Это лишает менеджмент предпринимательской инициативы в деле повышения эффективности использования имущества.
Избежать такого негатива и неоправданного расширения производных вещных прав можно путем расщепления правомочий нескольких лиц на одну вещь в рамках одного вещного права, т.е. права собственности. Поэтому, если не отвергать отечественную систему вещных прав в абсолютном выражении, то дальнейшее совершенствование отечественного вещного законодательства и права видится в дальнейшей его унификации с вещным правом других правовых семей.
Завершая обсуждение вопроса о принципе партнерства, следует еще отметить, что попытка легализации в проекте Закона Республики Беларусь «О государственно-частном партнерстве» открытого перечня форм взаимодействия государства и бизнеса не приемлема, учитывая специальную правоспособность государственных органов, которые единственно могут заключать соглашения о партнерстве с частными структурами. Поскольку соглашения о взаимодействии могут иметь место только между конкретными государственными органами и частными структурами, то терминологически правильно говорить не о государственно-частном, а о публично-частном взаимодействии (партнерстве). Соответственно необходимо изменить название указанного проекта и закона.
При осуществлении правосудия назрела необходимость руководствоваться и принципом баланса интересов, сформулированным конституционным правосудием в Беларуси и доказанным доктринально. Это значит, в частности, что осуществление коммерческих и иных хозяйственных прав не должно существенно противоречить правам и законным интересам контрагентов и третьих лиц. Ограничение осуществления прав только случаями шиканы или прямого законодательного запрета недостаточно в современном праве. Надо понимать, что правовая база ограничения прав одних лиц, если оно влечет существенное умаление прав других лиц, расширяется за счет применения оценочных принципов права и иного судебного усмотрения. А принципы права и судебное усмотрение включают в себя не только предписания позитивного законодательства, но и чувства справедливости, разумности, даже веру судьи.
Кроме того, осуществление прав может быть ограничено, если такое осуществление влечет ущемление прав и законных интересов третьих лиц. К таким правам и законным интересам граждан и юридических лиц можно отнести, в частности, право на здоровую окружающую среду, право на покупку качественных товаров в розничной сети. Такие права заведомо нарушаются при осуществлении хозяйственных договоров поставки товаров народного потребления, строительстве жилья и др. Право граждан на качественные товары не может быть реализовано, ЕСли в хозяйственных договорах поставки не будут ограничения на поставку некачественных товаров предприятиям розничной торговли, а в договорах строительного подряда юридические лица – подрядчики и заказчики используют не эффективные, не доброкачественные или вовсе вредные для здоровья населения материалы, оборудование и конструкции. Соответствующие обязанности субъектов хозяйственной деятельности, в частности, предприятий розничной торговли, покупателей в хозяйственном договоре поставки, имеющие превентивный характер относительно прав граждан-потребителей, должны быть закреплены законодательно. Кроме того, следует понимать, что право покупателя (заказчика) по хозяйственному договору отказаться от товара (работы, услуги и др.) является одновременно и обязанностью, имеющей целью предупреждение нарушений прав и законных интересов третьих лиц. Понятие связанной сделки имеет в гражданском праве более широкое значение, чем связанные сделки в рамках хозяйственных обществ. Связанными являются все сделки, в которых в той или иной мере затрагиваются права и законные интересы любых третьих лиц. Нормы договора в пользу третьего лица уже не охватывают всей гаммы смежных правоотношений в хозяйственном обороте. Требуется более широкое понимание смежных сделок и правоотношений. Более того, следует учитывать связанность всех гражданских правоотношений. Так, право государственной собственности связано с правами государственных предприятий и учреждений по хозяйственному ведению и оперативному управлению государственным имуществом и нематериальными благами. В праве общей собственности, например, в рамках договора простого товарищества, связаны внутренние правоотношения между участниками договора и их внешние правоотношения с контрагентами по договорам и др. Теоретически вопрос о континуальной взаимосвязи гражданских правоотношений уже решен. Имеется и позитивный опыт арбитражей советского периода по этому поводу.
В рамках процесса развития гражданского законодательства и права по данному поводу необходимо дополнить ст. 290 ГК ч. 2-й, в которой указать, что при исполнении обязательств стороны должны учитывать права и законные интересы третьих лиц.
А суды сегодня могут учитывать права и законные интересы самого широкого круга третьих лиц, применяя принципы разумности и добросовестности. В условиях современной правовой базы, содержащей национальные и общепризнанные международные принципы о правах граждан, судам уместно было бы не ограничиваться только разрешением внутренних конфликтов между субъектами соответствующих хозяйственных правоотношений, а оценивать их действия и договоры сквозь призму прав и законных интересов других юридических лиц, граждан и государства. Следует проверять, имеется ли в деятельности субъектов хозяйственных правоотношений направленность на социальные цели, как этого требует ст.я 13 Конституции.
Следующим важным вопросом является вопрос о соответствии легального определения и фактического состояния правосубъектности участников гражданского оборота. Вопрос состоит в том, реализуется ли конституционная и законодательная формула дозволения субъектам гражданских отношений любой деятельности, не запрещенной законодательством. Так, запретительная правовая природа лицензирования, действующая в Беларуси, исключает действие ст. 13 и ст. 44 Конституции, а также ст. 17 ГК о гражданской правоспособности, о праве граждан и юридических лиц свободно осуществлять все виды экономической деятельности, кроме тех, которые запрещены законодательством. Можно даже сказать больше, что существующая система лицензирования лишает граждан их конституционных прав на достойный уровень жизни (ст. 21 Конституции), включая достаточное питание, одежду и жилище. Действующий правопорядок получения от государства всякий раз разрешения на производство следует рассматривать не иначе как испрашивание разрешения поесть, достойно одеться и приобрести жилье. С точки зрения экономической теории марксизма производство есть не отдельная стадия, оторванная от потребления, обмена и распределения, а лишь одна из сторон единого процесса воспроизводства. Поэтому запрет осуществления экономической деятельности до получения лицензии есть запрет производить и потреблять, а не только производить. Он может быть временным, в отличие от абсолютного запрета, но все равно это запрет, которым могут пользоваться конкуренты и должностные лица для корыстных целей. На производителя нельзя смотреть как на потенциального правонарушителя и требовать от него доказательств обратного. Производитель должен доказывать лишь то, что осуществляемое им производство не ущемляет государственных и частных прав и законных интересов других лиц. Контроль государства за надлежащим производством может быть профилактическим в том смысле, что он осуществляется по конкретным фактам реализации своей правоспособности гражданами и юридическими лицами, в особенности по фактам правонарушений. Основная нагрузка по контролю за надлежащим производством в рыночной и социально ориентированной экономике ложится на гражданское общество, включающее систему общественных образований по защите прав потребителей, конкурентную среду среди самих производителей, и иную частную инициативу. В противном случае, с точки зрения соотношения административного и дозволительного подходов к экономической деятельности, приоритет отдается административному подходу. В этом отечественный правовой режим осуществления экономической деятельности носит прежний, советский ограничительный характер. В такой ситуации у субъекта предпринимательской деятельности есть не право свободного осуществления любой экономической деятельности, а только право просить разрешения на такую деятельность. Судебное обжалование действий административных органов, не давших разрешение на осуществление соответствующей хозяйственной жизнедеятельности, малоперспективно в условиях преобладающей ментальности населения, не склонного к судебным тяжбам. Да и не дешевая это процедура. В частности, действующая система судебных пошлин ограничивает доступ к правосудию.
Существенным недостатком ГК, как отмечалось ранее, является отсутствие легального определения ряда понятий, в частности, понятия пресекательных сроков, вызывает дискуссии природа сроков обнаружения недостатков в товарах (ст. 447 ГК) и др. Не приводится и понятие гарантийного срока. Не определено в должной мере и соотношение этих и иных сроков.
Гражданское законодательство оказывает существенное влияние на развитие производственных отношений, эффективность процесса производства. Пробелы законодательства могут оказывать негативное влияние на эти процессы. Так, для развития отечественной экономики, особенно в условиях нынешнего мирового кризиса, важным является стимулирование местного населения к приобретению товаров отечественного производства. На это направлен ряд нормативных правовых актов. Так, Указом Президента Республики Беларусь от 27 марта 2008 г. № 186 национальные субъекты предпринимательской деятельности стимулируются к приобретению продукции национальных производителей путем установления гарантийных сроков, в пределах которых производители обязаны за свой счет устранять все недостатки продукции, если не докажут, что ухудшение качества товара произошло по вине покупателя. А вот в отношении граждан-потребителей таких законодательно установленных единообразных гарантийных сроков нет. Соответственно правовые основания требовать от граждан покупать товары народного потребления, произведенные национальными производителями, весьма призрачны. Необходимо прямо установить в ГК понятие гарантийного срока, закрепляющее презумпцию вины производителя (продавца, подрядчика, исполнителя) за недостатки товаров работ и услуг и их обязанность устранять недостатки за свой счет, а также универсальный гарантийный срок на товары народного потребления. Специальный гарантийный срок может устанавливаться на сезонные товары народного потребления, а также на продукцию производственно-технического назначения.
Практика правоприменения свидетельствуют и о таком развитии гражданского права, как возникновение новых видов хозяйственных и иных договоров в Беларуси, не учтенных ГК, углублении дифференциации правового регулирования отдельных подвидов договоров. Такого рода договоры закреплены в инвестиционном, банковском, жилищном и ином законодательстве, не находя отражения в ГК, хотя по своей природе они являются гражданско-правовыми договорами.
Так, значительное распространение получили смешанные договоры, например, агентские и иные посреднические, включая дистрибьюторские. ГК Беларуси, в отличие от ГК России, не регулирует агентских договоров. Можно ввести в ГК агентские и иные посреднические договоры, включая договоры сетевого маркетинга, консигнации и др. Но возможен, и как представляется, для целей технического и иного характера, не делая ГК необъятным по размеру, наиболее адекватен другой путь. При этом важным является учет и понимание современных направлений развития гражданско-правовых отношений.
Данные тенденции выражаются в унификации правового регулирования различных гражданско-правовых институтов. Практическое применение этих положений осуществляется путем адекватного законотворчества и правоприменения, в частности, при использовании таких правовых понятий, как предмет, существенные условия гражданских договоров и др.
Так, существенным условием договора купли-продажи в большинстве стран, как и в отечественном праве, является предмет, определяемый наименованием и количеством товара. Качество товара, цена и другие условия договора относятся к обычным условиям. Товар должен по качеству соответствовать обычным требованиям, назначению данного товара, среднему качеству, его цена должна быть разумной и рыночной. Основными обязанностями продавца являются: передать товар покупателю, перенести право собственности на товар на покупателя. В свою очередь, бремя доказывания наличия недостатков в товаре, по общему правилу, лежит на покупателе. Покупатель обязан принять и оплатить товар.
Эти положения ГК Беларуси соответствуют примерам законодательства других стран (§ 243, § 433 Германского Гражданского уложения, ст. 2-105 Единого торгового кодекса США, ста. 5(1) Закона о продаже товаров Англии, стст. 454–455 ГК России, ст. 655 ГК Украины, ст. 1130, ст. 1246 Французского Гражданского кодекса и др.). В то же время, в Беларуси имеются отступления от тенденций развития цивилизационного договорного права.
В отечественном правоведении традиционно считается, что предметы договоров имеют унитарную природу. Предметом купли-продажи считаются вещи (товары), что и закрепляется законодательно (ст. 424 ГК Беларуси). Соответствующие положения обосновываются доктринально[5]. В свою очередь, предметом договора возмездного оказания услуг считается услуга, выражающаяся в совершении определенных действий или совершении определенной деятельности (статья 733 ГК Беларуси). Лишь в отдельных исследованиях отмечается сложный состав содержания предмета некоторых договоров, однако адекватного развития такие подходы не получают.
Проведенными исследованиями установлено, что предметы всех гражданских договоров имеют сложный, комплексный, полимерный состав. Унитарностью предмета не отличается ни один договор. Основываясь на таком понимании предмета гражданских договоров, следует признать, что это уже совсем иная философия и культура в области договорного права и правосудия.
Есть все основания считать, что предмет такого системоформирующего договора гражданского оборота, как купля-продажа, имеет полимерный состав и включает не только товар, но и ряд действий фактического и юридического характера. К таким действиям относятся, прежде всего. действия по передаче товара покупателю, которые продавец обязан совершить (ст. 424, ст. 426 ГК Беларуси). А когда речь идет об исполнении продавцом обязанности доставки товара покупателю вне места нахождения продавца, то продавец обязан оказать транспортную услугу лично либо совершить юридические действия по заключению договора перевозки с транспортной организацией третьим лицом, либо заключить договор с почтовым учреждением на пересылку товара покупателю.
Причем услуга продавца покупателю по перевозке или пересылке не выходит за пределы предмета договора купли-продажи, не образует смешанного договора с элементами возмездного оказания услуг, перевозки и др. Надо еще добавить, что в указанных случаях продавец несет и имущественную ответственность перед покупателем за действия перевозчика как за свои собственные действия, до момента вручения товара покупателю.
С учетом изложенного к предмету договора купли-продажи следует относить товар и действия продавца по оказанию услуг покупателю. Применимым законодательством к договору купли-продажи будет специальное законодательство о данном договоре, а при его недостаточности по аналогии закона могут применяться нормы о возмездном оказании услуг и перевозке. Принципиально важным следует отметить, что речь идет именно об аналогии закона, а не аналогии права.
Еще более схож с предметом договора купли-продажи предмет договора подряда. При всем многообразии подходов к понятию предмета данного договора можно признать устоявшимися представления¸ что его содержание включает работу и ее результат, причем по отдельным видам договора подряда результат должен соответствовать не только интересам заказчика, но и интересам третьих лиц[6]. В общем договоре подряда предмет состоит не менее чем из трех элементов и включает конкретизированную работу, имея в виду задание заказчика, согласованное с подрядчиком, а также действия сторон договора по достижению общественно полезного результата[7].
Особенностью предмета договора подряда является и то, что он содержит информационную обязанность подрядчика перед заказчиком, императивно установленную законом. Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи, а также в других случаях, установленных законодательством или договором (п. 1 ст. 670, ст. 679 ГК Беларуси). Исходя из сказанного, есть все основания говорить о тождестве информационной обязанности подрядчика с соответствующей обязанностью исполнителя по возмездному оказанию услуг, обязанностью юристов и иных исполнителей по договорам поручения на профессиональной основе.
Следует учесть и то, что в силу ст. 680 ГК Беларуси информация в договоре подряда может быть коммерческой тайной, а также объектом промышленной собственности, чем также обусловлен его предмет.
Примечательно также, что западная правовая традиция исходит из того, что тогда, когда подрядчик изготавливает вещь по заказу из своего материала, то данные отношения считаются куплей-продажей. И только тогда, когда вещь изготавливается из материала заказчика, данный договор квалифицируется как подряд[8]. Кроме того, отечественное законодательство и доктрина признают возможность субсидиарного применения к подряду норм о купле-продаже, например, норм о качестве материалов, об исчислении гарантийных сроков (п. 5 ст. 676, п. 6 ст. 677 ГК). Соответственно, к подряду субсидиарно применимы нормы о купле-продаже, праве интеллектуальной собственности, а по аналогии закона и нормы о договорах возмездного оказания услуг, поручения и др. Эту практику применения норм об одних договорах к другим договорам следует распространить на все гражданские договоры. Тогда не нужно будет каждый новый договор включать как самостоятельный вид в ГК.
С методологической точки зрения этот процесс означает, что происходящие процессы дискретного, индивидуального, с одной стороны, и континуального, взаимосвязанного, с другой стороны, познания и применения права и правовых институтов неразрывны. Выделяя полимерную, но принципиально единообразную структуру предметов гражданских договоров, мы достигаем возможности единообразного их правового регулирования.
Наряду с проблемой структуры предметов гражданских договоров выделяется и проблема перечня существенных условий договоров. Стабилизация гражданского оборота требует сокращения числа существенных условий. Данная тенденция носит общий цивилизационный характер, и она нашла свое отражение при последней кодификации гражданского законодательства в ст. 402 ГК Беларуси, которая в качестве обязательного существенного условия для всех договоров называет только предмет. Иные существенные условия определяются диспозитивно. Однако подзаконными нормативными правовыми актами в Беларуси за годы после принятия ГК число существенных условий договоров значительно расширено. Это сделано для использования административного ресурса в регулировании гражданских правоотношений, но не соответствует целям гражданско-правового регулирования общественных отношений.
Так, согласно ст. 184 Банковского кодекса договор банковского вклада считается заключенным, если в нем оговорена ответственность банка за невыполнение обязательств. Соответственно, можно сделать вывод, что в случае, когда в договоре не оговорена никакая ответственность банка, то договор считается не заключенным и банк нельзя привлечь к ответственности за допущенные им нарушения обязательств, даже в форме возмещению убытков.
Если бы стояла цель сформулировать скрытую форму освобождения банков от ответственности за правонарушения, то указанное обстоятельство как нельзя лучше соответствовало бы этой цели. В такой ситуации банк всегда может заявить о том, что договор не считается заключенным, поскольку не оговорена ответственность, а значит, прав у клиента по такому договору не возникло. Данная казуистика не имеет границ, поскольку даже в том случае, если какая-то ответственность банка в форме неустойки предусмотрена, причем только в качестве сознательно созданного камуфляжа, но за нарушение иных обязанностей банком она не оговорена, то банк также может заявлять, что за конкретное правонарушение ответственности в договоре не установлено и договор считается не заключенным. Поэтому и в этом случае у клиента нет никаких прав из договора.
Приведенные положения БК противоречат ст. 14 ГК, которая устанавливает единую ответственность всех субъектов гражданских правоотношений в форме возмещения убытков.
В таком же аспекте следует рассматривать и указания подпункта 1.1 Декрета от 6 июня 2001 г. № 15, что к существенным условиям договора банковского вклада относятся условия об основаниях расторжения договора. Если речь вести об общих основаниях расторжения договоров (ст. 420 ГК Беларуси), то их в договоре не надо оговаривать, так как они указаны в ГК и применяются в силу закона. А если говорить о дискретном понимании оснований расторжения договора, то таких оснований может быть бесконечное число, поскольку они возникают в каждой конкретной ситуации индивидуально, и описать их все в договоре невозможно. Это опять же дает заинтересованному банку возможность заявить, что договор не заключен и прав по нему у вкладчика нет, так как не оговорено какое-нибудь заявляемое им основание расторжения договора.
Указанное расширение перечня существенных условий договоров нельзя легализовать, ссылаясь на ч. 2 п. 2 ст. 3 ГК, поскольку данная норма противоречит Конституции Республики Беларусь (ч. 3 ст. 137). Конституционная норма предоставляет декретам и указам большую силу только в отношении законов. В отношении кодексов таких указаний в Конституции нет и расширительно толковать ее положения в ущерб основным принципам договорного права недопустимо.
Тексты формуляров договоров, используемых банками, страховыми организациями и иными финансовыми организациями свидетельствуют, что на практике в таких договорах, к которым должны присоединяться клиенты, нет полного перечня оснований досрочного расторжения договоров, а также оснований ответственности. Поэтому закрепление указанных императивных положений об обязательности включения соответствующих условий в тексты договоров только усугубляет правовое положение клиентов банков и страховых организаций, а в целом дестабилизирует гражданский оборот. Как известно, благими намерениями вымощена дорога в ад.
Судам не следует идти на поводу у тех недобросовестных субъектов предпринимательской деятельности, которые используют формальные поводы для признания договоров не заключенными и тем самым уклоняются от исполнения своих обязательств, дестабилизируют гражданский оборот.
Говоря о перечне существенных условий гражданских договоров необходимо отметить и еще один аспект темы, требующий адекватной законодательной и судебной легализации. Так, существенными условиями договора франчайзинга предусмотрено использование комплекса исключительных прав в определенном объеме (с установлением минимального и (или) максимального их объема) с указанием или без указания территории их использования применительно к определенным видам предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 910 ГК Беларуси).
Содержание данной нормы, хотя и ориентирует на необходимость указания в тексте договора используемых исключительных прав и определение объема использования таких прав, тем не менее, устанавливает, что объем всех используемых прав определяется только по определенному максимуму или минимуму, то есть без жесткой детализации. И это объективно, так как содержание гражданских прав и объем их использования стремятся к бесконечности. Поэтому их договорное определение возможно не иначе как указанием только общих «максимальных или минимальных» ориентиров, границ использования.
Кроме того, отдельные права, например, права на ноу-хау, составляющие предмет данного договора, могут быть раскрыты в договоре не иначе как в общем виде. В противном случае они теряют свою сущность как объекты скрытой от широкого разглашения информации, в чем и состоит их коммерческая ценность. Разумная неопределенность, «размытость» предмета и существенных условий соответствует принципам современного гражданского права. При отправлении правосудия не следует расширительно понимать требование об определенности предмета договора. Здесь допустимо применение общих принципов права о дозволении субъектам гражданского права самим определять характер и содержание данных отношений (ч. 3 ст. 2, ч. 1 п. 1 ст. 7 ГК и др.).
Заключение. Одновременно, надо отметить, наш ГК оказался засоренным договорами, которые делают гражданское законодательство не узнаваемым для населения. Так, плодом абстрактных теорий стал договор ренты, закрепленный в ст. 554 ГК. В такой универсальной разработке его нет ни в каком другом зарубежном гражданском законодательстве. На практике эта правовая форма хозяйствования не востребована, а значит, присутствие этого договора в действующем варианте ГК излишне. Сохранить следует лишь ту ренту, которая имеет социальное назначение, т.е. договор пожизненного содержания с иждивением (ст. 572 ГК), каким он известен со времен ГК 1964 г.
Хозяйственные публичные договоры и договоры присоединения, с точки зрения традиционных представлений о них, требуют единообразия регулирования прав потребителей. И здесь есть серьезные проблемы проявления монополизма, злоупотребления доминирующим положением на рынке, нарушение принципа равенства субъектов правоотношений и др. Монополизм и иные проявления злоупотребления правами широко распространился в договорной практике. Более того, он постепенно приобрел правовую легализацию в некоторых правовых актах. Так, монопольное положение занимают государственные и некоторые частные коммерческие организации в таких договорах, как страхование, хранение, при проведении игр и пари, в банковской деятельности и др.
Для государственных и некоторых частных организаций установлены более льготные условия осуществления страховой деятельности. Суды, иные государственные органы и другие организации, адвокаты, нотариусы и индивидуальные предприниматели в соответствии с законодательными актами обязаны безвозмездно предоставлять по запросам государственных страховых организаций, Белорусского бюро по транспортному страхованию и (или) страховых организаций, в уставных фондах которых более 50 % долей (простых (обыкновенных) или иных голосующих акций) находятся в собственности Республики Беларусь и (или) ее административно-территориальных единиц, документы и заключения, необходимые для решения вопроса о назначении страховых выплат.