Аннотация. В последнее время по-прежнему актуальны вклады в банках и вложения в ценные металы, инвестирование и покупка облигаций. Но на практике встречаются случай, когда эмитенты нарушая свои обязательства, используют деньги, полученные от размещения облигаций неце- ленаправлено. Вот, статья и посвящается данному вопросу, рассрываются элементы данного состава преступления.
В соответствии со статьей 136 Гражданского кодекса РК облигацией признается ценная бумага, с заранее установленным при ее выпуске сроком обращения, удостоверяющая в соответствии с условиями выпуска права на получения от лица, выпустившего облигацию, вознаграждения по ней и по окончании срока ее обращения -номинальной стоимости облигации в деньгах или ином имущественном эквиваленте [1]. Законодательство РФ (Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» и «Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг») освобождает обеспечителя от физического подписания договора обеспечения с каждым владельцем облигаций выпуска. Фактом заключения такого договора является факт приобретения облигации выпуска. Установленная законом упрощенная схема заключения договора (основанная на фактах оферты и акцепта) вполне понятна и оправдана. При размещении облигаций круг приобретателей может быть велик, и на подписание договора обеспечения со всеми приобретателями необходимо будет затратить массу сил и времени. Кроме того, при смене владельца облигаций (например, в результате перепродажи) фактически надо перезаключать и договор обеспечения, так как происходит смена одной из сторон по договору. При перепродаже облигаций к новому владельцу переходят все права, вытекающие из обеспечения.
Согласно отечественному законодательству (п.2 ст.716 ГК РК) договор займа признается заключенным в надлежащей письменной форме также при наличии облигации, расписки заемщика или иного документа, удостоверяющего передачу ему займодателем определенной суммы или определенного количества вещей. Форма заключения договора о приобретении облигации определяется внутренним положением эмитента, утвержденый Наблюдательным советом [1].
Ценные бумаги размещаются на первичном и вторичном рынке ценных бумаг. Размещение эмиссионных ценных бумаг - это отчуждение эмиссионных ценных бумаг эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско- правовых сделок, то есть на первичном рынке. Вторичное размещение ранее эмитированных на первичном рынке ценных бумаг и их обращение, происходит на вторичном рынке.
Казахстане на первичном рынке ценные бумаги размещаются закрытым способом (государственная регистрация эмиссии; без публичного объявления; - ЦБ первичного выпуска размещаются только среди учредителей) и открытым способом (сообщение об открытой подписке; - с публикацией и регистрацией проспекта эмиссии; - публикация круга потенциальных инвесторов) [2, С.38]. Эмитент (андеррайтер, эмиссионный консорциум) вправе осуществлять размещение эмиссионных ценных бумаг путем проведения аукциона или подписки на неорганизованном рынке ценных бумаг. Облигации проспектом выпуска которых предусмотрена обращение негосударственных облигаций на организованном рынке либо на организованном и неорганизованном рынках, должны размещаться только на организованном рынке (ст.22 Закона о рынке ценных бумаг РК от 2003г. с измениями и дополнениями по состоянию на 27.04.2015г.) [3].
Способ, срок и порядок размещения облигаций, использование денег от размещения облигаций, обоснование и расчеты по получению дохода от размещения облигаций рассматриваются в проспекте эмиссии. Проспект эмиссии - первый юридический документ, предоставляемый в Уполномоченный орган для регистрации новой эмиссии для будущих инвесторов. Проспект эмиссии ценных бумаг имеет следующую структуру:
- основные сведения об эмитенте,
- данные о финансовом состоянии эмитента,
- сведения о предстоящем выпуске ценных бумаг.
Помимо поступления денег от размещения облигации на рынке ценных бумаг есть такие процедуры как выплата вознаграждении (доход в процентах), погащение облигации, которые проходят поэтапно. Порядок, условие, дата выплаты вознаграждения и пога- щения тоже указывается в проспекте. В связи с прекращением срока обращения полное погашение облигаций осуществляется по номинальной стоимости облигаций. В дальнейшем речь будет идти о поступленных деньгах от размещения облигации.
За принятие органами эмитента (должностными лицами эмитента), не являющегося финансовой организацией, решений, влекущих нарушение установленных проспектом выпуска облигаций данного эмитента условий и порядка использования денег, полученных от размещения облигаций, в случае причинения крупного ущерба держателям облигаций уголовное законодательство предусматривает уголовную ответственность по ст.220 УК РК [4].
Общественная опасность нецелевого использования денег, полученных от размещения облигаций заключается в том, что оно посягает на экономические, финансовые интересы государства, нарушает правилы рынка ценных бумаг, ущемляет права и законные интересы их участников, причиняя крупный ущерб держателям облигаций.
В дальнейшем мы постараемся расскрыть отдельные элементы данного состава преступления.
Общественные отношения, обеспечивающие целевое использование денег, полученных от размещения облигаций признается объектом преступления.
Предметом преступления являются деньги, полученные от размещения облигаций.
А средством, или орудием преступления выступают разме- щяемые облигаций.
Облигация – долговая ценная бумага, удостоверяющая внесение её владельцем денежных средств и подтверждающая обязательства эмитента возместить инвестору стоимость этой ценной бумаги в определённый срок с уплатой определённого процента.
Облигацию можно классифицировать по эмитенту, выкупу, процентной ставке и приоритету.
По эмитенту все облигации подразделяются на 4 вида:
- Корпоративные облигации – выписываются корпорацией, акционерным обществом или компанией.
- Муниципальные облигации – относятся к местным властям.
- Государственные облигации – выписываются правительством страны и обладают минимальным риском при более низкой процентной ставке.
- Международные облигации – эмитированы вне государства (например, еврооблигации, эмитированные в иностранной валюте).
Облигации могут классифицироваться и по приоритету, то есть по важности держателя при ликвидации эмитента (например, при банкротстве). Такая характеристика касается только корпоративных облигаций. Естественно, по логике, в эту же категорию можно отнести и государственные облигации, но мы предположим, что государство никогда не обанкротится.
При дефолте компания должна в первую очередь выплатить долги собственникам облигаций, кредиторам, и если после этого у нее останутся денежные средства, их можно выплатить акционерам. То есть, как видите, в первую очередь любая компания покроет долг по облигациям. Но и эти платежи могут осуществляться в порядке очередности в зависимости от приоритета ценных бумаг, которые относятся к следующим типам:
1. Преимущественные облигации – держатель получает гарантию того, что долг по его облигациям будет погашен в первую очередь.
2.Субординированные облигации – позволяют получить большую прибыль, но собственные средства держатель облигации сможет получить только после погашения компанией долгов по преимущественным их аналогам.
В зависимости от условий выкупа различают:
- Отзывные облигации – их можно отозвать или выкупить до окончания срока размещения.
- Конвертируемые облигации – держатель может конвертировать их в определенное количество акций компании до окончания срока их размещения.
- Облигации с правом досрочной продажи – их можно продать эмитенту до окончания срока размещения.
Существует также такой параметр классификации облигаций, как купонная ставка – гарантированная ставка процента на облигации. Иными словами, это денежная премия, которая выплачивается эмитентом держателю за то, что он пользовался денежными средствами. Ставка на облигацию может относиться к одному из нескольких типов:
- Фиксированная ставка – по окончании размещения облигации предусматривается выплата определенного процента, ставка которого в любом случае остается неизменной.
- Плавающая ставка – выплата производится на тех же условиях, но при этом ставка процента может изменяться в зависимости от увеличения или уменьшения процентной ставки Национального банка или общей ставки на облигацию.
- Обратная плавающая купонная ставка – изменяется в обратной пропорции к определенной величине (например, к ставке государственных облигаций).
- Нулевая процентная ставка – выплаты процентов не производятся.
Принятие решении, влекущих нарушение установленных проспектом выпуска облигаций условий и порядок использования денег, полученных от размещения облигаций, при этом причиняя крупный ущерб держателям облигаций составляет объективную сторону данного преступного деяния. Например, решение, связанные с деньгами, которые не направлены на пополнение оборотных средств Эмитента, и где инвестор об изменении цели их использования не был оповещен. Обычно, цель использования денег от размещения облигаций обязательно указывается одним пунктом проспекта выпуска облигации.
Состав преступления – материальный. Крупный ущерб причиняется в результате принятия таких решений, влекущих нарушение установленных проспектом выпуска облигаций эмитента условий и порядка использования денег, полученных от размещения облигаций. Здесь под крупным понимается ущерб на сумму, в десять тысяч раз превышающую месячный расчетный показатель.
Субъективная сторона характеризуется виной в виде прямого умысла, обычно не конкретизированного в отношении размера ущерба, а также и косвенного умысла.
Субъектом преступления выступают должностные лица эмитента, не являющиеся финансовой организацией (лицо, достигшее возраста 16 лет, вменяемое).
Эмитент - юридическое лицо (государственные и негосударственные организаций), которое в соответствии с законодательством РК осуществляет выпуск эмиссионных ценных бумаг. Эмитентами могут выступить юридические лица или органы исполнительной власти либо местного самоуправления, несущие от своего имени обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных ими.
В диспозиции ст.220 УК РК указывается, что субъектом преступления являются должностные лица эмитента. Согласно новому уголовному и административному законодательству термин «должностное лицо» в частности применяется к государственным служащим. В п.26 ст.3 УК РК под должностным лицом понимается лицо, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющее функции представителя власти либо выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, а также в Вооруженных Силах Республики Казахстан, других войсках и воинских формированиях Республики Казахстан. То есть, должностными лицами эмитента выступают государственные служащие органа исполнительной власти либо местного самоуправления, которые несут от своего имени обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав закрепленных ими. Хотя, не все ответственные лица за эмиссионную процедуру ценных бумаг – государственные служащие.
И по ст.220 УК РК к уголовной ответственности за принятие решений, связанные с нецелевым использованием денег, полученных от размещения только государственных облигаций можно привлечь должностных лиц эмитента. В таком случаи права и законный интересы держателей, владельцов негосударственных ценных бумаг уголовным законом остается не защищенным.
Учитывая вышесказанные, целесообразно было бы изменять формулировку ст.220 УК РК в следующим порядке: «Принятие органами эмитента (ответственными лицами эмитента), не являющегося финансовой организацией, решений, влекущих нарушение установленных проспектом выпуска облигаций данного эмитента условий и порядка использования денег, полученных от размещения облигаций, если это деяние причинило крупный ущерб держателям облигаций». Здесь под ответственными лицами понимаются сотрудники руководствующего состава данного эмитента: члены наблюдательного совета и исполнительного органа.
Как правило, текущее состояние эмитента (например, отсутствие рыночной кредитной истории) и рыночная практика (инвесторы предпочитают в качестве участ- ников/организаторов облигационного займа видеть известные, имеющие соответствующий опыт компании) вынуждает эмитента привлекать следующих лиц:
Андеррайтер – профессиональный участник рынка ценных бумаг, в основные функции которого входит обеспечение размещения облигаций эмитента, то есть поиск инвесторов.
Для исполнения обязательств по выпущенным облигациям эмитент может также привлечь платёжного агента (банковскую структуру, которая возложит на себя обязательства по переводу денежных средств, необходимых для выплаты купонного дохода и погашения облигаций, на указанные инвесторами банковские счёта).
Если андеррайтер не хочет по каким-либо причинам брать на себя все обязанности, связанные с юридической стороной облигационного займа (оформление эмиссионных документов (решения о размещении облигаций, решения о выпуске ценных бумаг, проспекта ценных бумаг и т.п.), сопровождение государственной регистрации данного выпуска в уполномоченном государственном органе и т.п.) эмитенту необходимо привлечь юридического консультанта или финансового консультанта, который возложит на себя эти обязанности.
Оформление документов - функция техническая, но ответственная (допущенные в документах ошибки могут иметь серьёзные последствия как для эмитента так и для андеррайтера) и время- затратная, поэтому андеррайтеры предпочитают привлекать специализирующиеся консалтинговые компании и согласовывать с ними эмиссионные документы.
Ещё одно лицо, как правило, привлекаемое к организации облигационного займа – реестродержатель или депозитарий, то есть организация, осуществляющая учёт прав по выпущенным облигациям. Если облигации выпускаются в бездокументарной форме - то реестр владельцев таких облигаций будет вести независимый регистратор, или лицо, ответственное за ведение реестра именных ценных бумаг в обществе (если независимого регистратора нет). Если выпуск оформлен в документарной форме, то эмитент, как правило, предпочитает оформлять весь выпуск одним сертификатом и депонировать его у депозитария (очень редко сертификаты выдаются на руки владельцам, чтобы избегать неприятностей с подделкой и чтобы на отчётные даты иметь представление о структуре владельцев облигаций эмитента).
Вышепривлекаемые на рынок ценных бумаг лица могут выступать в качестве сооучаст- ников эмитента в данном преступном деянии.
Теперь изучим нецелевое использование денег, полученных от размещения облигаций в соотнашении с схожыми нормами (мошенничество (ст. 190 УК РК), присвоение или растрата вверенного чужого имущества (ст. 189 УК РК), а также причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 195 УК РК)).
Нецелевое использование денег, полученных от размещения облигаций в одних случаях можно рассматривать как вид хищения, а в других случаях - нет.
Мошенничество (ст. 190 УК РК) и ст.220 УК РК. Объектом мошенничества является право собственности. А предметом выступают имущества и имущественные права. В уголовно-правовом значении имущественные права не охватываются понятием имущества, поскольку в этой отрасли законодательства имущество и право на имущество представляют собой разные категории, отличные друг от друга.
В нецелевом использовании денег, полученных от размещения облигаций преступник дополнительно посягает на право собственность потерпевшего.
Объективная сторона мошенничества выражается альтернативно в одном из двух действий: 1) хищении чужого имущества или 2) приобретении права на чужое имущество, каждое из которых реализуется также альтернативно путем обмана или злоупотребления доверием.
Хищение чужого имущества при мошенничестве – это обращение такого имущества в пользу виновного или других лиц. Причем указанное обращение осуществляется в результате не изъятия имущества против или помимо воли собственника или владельца, а в результате добровольной передачи его последним виновному, которая, однако, не основана на осведомленности потерпевшего о ее истинных условиях и последствиях, поскольку вызвана заблуждением вследствие обмана или злоупотребления доверием.
Приобретение права на чужое имущество – это обращение такого права в пользу виновного или других лиц, осуществляемое аналогично хищению имущества.
Обман и злоупотребление доверием – это способы, средства завладения чужим имуществом или приобретения права на имущество.
Обман представляет собой сознательное искажение истины (активный обман) или умолчание об истине, состоящее в сокрытии фактов или обстоятельств, которые при добросовестном и соответствующем закону совершении имущественной сделки должны быть сообщены (пассивный обман).
Мошеннический обман может проявляться в сообщении заведомо ложных сведений об обстоятельствах прошлого, настоящего и будущего.
Злоупотребление доверием – это использование виновным доверительного отношения к нему потерпевшего во вред последнему. Такое отношение может возникнуть в результате правовых (например, доверие к лицу как представителю власти) или фактических взаимоотношений (доверие к знакомому, сослуживцу и т. д.).
Доверие – это вера в честность, искренность, добропорядочность, хорошие намерения другого человека.
Злоупотребляя доверием, мошенник использует уже сложившиеся доверительные отношения с потерпевшим, вследствие чего для изъятия имущества или приобретения права на имущество не требуется прибегать еще и к обману.
При мошенническом злоупотреблении доверием, как и при обмане, потерпевший передает имущество или право на имущество сам по своей воле, а виновный обращает это имущество в свою пользу или пользу третьих лиц либо присваивает указанное право.
А в нецелевом использовании денег, полученных от размещения облигаций эмитент, который несет от своего имени обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных ими, злоупотребляя доверием последнего, причиняет ущерб. Эти поступленные деньги направляются нецеленаправлено, нарушая условий и порядок использования денег, установленых проспектом выпуска облигаций. Они могут быть обращены в пользу виновного или других лиц, или же могут быть и не похищены.
Здесь возникает вопрос, кем является эмитент, он владелец денег, полученных от размещения облигаций или нет. В договоре займа владелец (держатель) облигации выступает собствеником облигации. Деньги, полученные от размещения облигаций, получается общей совместной собственностью эмитента и держателей облигации. А эмитент (должностное лицо) в тот момент выступает законным владельцем, и сособственником. Все полученные деньги от размещения облигации должны использованы по назначению, частно на пополнение средств, в деятельность, указанной в проспекте (стоительство, вырабатывание сырья и т.д.). Облигация удостоверяет имущественные права держателя, выраженные в номинальной стоимости той облигации и плюс полученной выгоды от той деятельности, которые были вложены эти деньги.
При нецелевом использовании денег, полученных от размещения облигаций эмитент является вверенным лицом (держателя облигации). А в мошенничестве субъект посторонее лицо, он лишь используя такие способы как обман и злоупотребление доверием войдет в доверительное отношение.
Присвоение или растрата вверенного чужого имущества (ст. 189 УК РК) и ст.220 УК РК.
Присвоение или растрата - это хищение чужого имущества, вверенного виновному. В нецелевом использовании денег, полученных от размещения облигаций эмитент несет от своего имени обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных ими.
Объект присвоения и растраты является права собственности. Предметом этих форм хищения является вверенное имущество.
Объективная сторона присвоения или растраты вверенного чужого имущества характеризуется как хищение чужого имущества, вверенного виновному. Формами совершения данного преступления являются альтернативно присвоение или растрата.
Присвоение – это форма хищения, представляющая собой обращение в свою пользу или пользу других лиц вверенного имущества посредством уклонения от его возвращения собственнику или владельцу, т.е. совершение действий, обеспечивающих удержание у себя такого имущества и установления над ним незаконного владения.
Растрата – форма хищения, при которой виновный обращает вверенное имущество в свою пользу или пользу других лиц посредством отчуждения, расходования, потребления, т.е. совершения действий, представляющих собой незаконное распоряжение или пользование этим имуществом взамен правомерного владения им.
Субъект присвоения и растраты специальный – материально ответственное лицо, т.е. лицо, которому имущество, являющееся предметом хищения, вверено его собственником или владельцем по документу. Оно может быть как должностным (заведующий складом, шофер-экспедитор и др.), так и не должностным (продавец, шофер-экспедитор и т. д.).
По субъекту, а также по предмету присвоение и растрата отличаются от мошенничества, совершенного путем злоупотребления доверием. Субъектом такой разновидности мошенничества является лицо, которому обращаемое в его пользу или пользу других лиц имущество не вверено по документу, а доверено в силу доверительного отношения к нему потерпевшего – собственника или владельца этого имущества. Иными словами, субъект присвоения и растраты находится с собственником или владельцем указанного имущества в служебном правоотношении, а субъект мошенничества – нет.
В присвоении и растрате субъект не может распоряжаться вверенным имуществом по собственному усмотрению. Отличием присвоения и растраты от мошенничества является то, что виновный совершает хищение имущества, которое ему вверено.
А в нецелевом использовании денег, полученных от размещения облигаций эмитент тоже вверенное, но он может распоряжаться деньгами, полученных от размещения облигации по собственному усмотрению, приобретать необходимые средства, ввести деятельность, указанной в проспекте и т.д., но при этом периодично отчитывается перед держателем облигации. При этом он злоупотребляя доверием, причиняет ущерб держателю облигации.
Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 195 УК РК) и ст.220 УК РК.
При причинении имущественного ущерба виновным собственнику или иному владельцу путем обмана или злоупотребления доверием без признака хищения наступает уголовная ответственность.
Действие (бездействие) обманного характера (обман) в традиционном для отечественного уголовного права понимании есть сообщение ложных сведений (совершение иных действий, основанных на таких сведениях) либо несообщение истинных сведений (несовершение действий, основанных на истинных сведениях) в случае, когда такие сведения должны быть сообщены (действия должны быть совершены).
Примером обмана в смысле ст. 195 УК может служить несообщение заемщиком заимодавцу об ухудшении своего финансового состояния, если обязательность подобного уведомления была предусмотрена договором.
Злоупотребление доверием – это использование виновным правомерных (например, договорных) отношений с потерпевшим вопреки имущественным интересам последнего. Злоупотребление доверием в смысле ст. 195 УК будет иметь место, например, в случае, когда гражданин А., длительное время получавший заемные средства у гражданина Б. и своевременно возвращавший их, в соответствии с условиями договора приобретает фактически льготный статус (заимодавец не настаивает на соблюдении условия договора о периодическом информировании об изменяющемся финансовом состоянии заемщика) и в какой-то момент использует его для получения нового займа после существенного ухудшения своего финансового положения.
На первый взгляд данное преступное деяние и нецелевое использование денег, полученных от размещения облигаций схожи. Но последнее связано с хищением или без хищения. Также причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием без хищения на рынке ценных бумаг может встречаться в момент выплаты вознаграждении (доход в процентах) или же в погащении облигации.
Деньги, полученные от размещения облигаций могут быть направлены для финансирования деятельности преступной группы, а равно хранение, распределение имущества, разработка каналов финансирования квалифицируются по ст.ст. 220 и статья 266 УК РК. А если они направляются для финансирования террористической или экстремистской деятельности и иное пособничество терроризму либо экстремизму, то квалифицируются как совокупность преступлений ст.220 и ст. 258 УК РК.
Литература
- ГК РК (общая часть) по состоянию на 27.10.2015.
- Рынок ценных бумаг. Электронный учебник.- Шымкент, 2005.- 82с.
- Закона о рынке ценных бумаг РК от 2003г. с измениями и дополнениями по состоянию на 27.04.2015г. // support@rkao.kz.
- Уголовный кодекс Республики Казахстан: Практическое пособие. – Алматы «Издательство «Норма-К», 2014.-240с. (с изменениями и дополнениями).