Развитие международного права в нашей стране требует пересмотра ряда категорий, выхода на новый уровень исследований, призванный соединить достижения правовой науки и смежных отраслей знания. К числу категорий, требующих углубленной разработки, относится понятие «источник права».
Одной из причин недостаточной теоретической разработки проблемы являются ее многозначность и нечеткость самого понятия источника права. Так, С.Ф.Кечекьян отмечал в этой связи, что «оно принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является смысл, в котором употребляются слова «источник права» [1; 21].
Ряд авторов для достижения большей четкости предлагают обозначить термином «источники права» источники права в материальном смысле, а юридические источники права (источники в формальном смысле) определять посредством словосочетания «источники правовых норм» [2; 18].
Источник права — понятие, выработанное общей теорией права. Источником права в юридическом смысле считается форма, в которой выражено правило поведения, форма, придающая этому правилу качество правовой нормы. Между тем данная дефиниция относится к праву вообще, как национальному, так и международному.
В правоведении термин «источники» употребляется в двух значениях: материальном и формальном. Под материальными источниками понимаются материальные условия жизни общества. Формальные источники — это те формы, в которых находят свое выражение нормы права. Только формальные источники права являются юридической категорией и составляют предмет изучения юридических наук [3; 22].
В частности, источник международного права — это форма закрепления (внешнего выражения) норм международного права, созданных согласованным волеизъявлением его субъектов. В то же время нормы международного права отличаются от национального права тем, что они устанавливаются его субъектами по соглашению между ними по поводу содержания правила поведения и придания ему качества международно-правовой нормы. Согласованная воля государств — итог взаимодействия, отражающий условия внутренней и международной жизни государств. Эта воля обязывает государства, в этом и есть цель и смысл этого процесса.
Термин «источник» давно нашел свое признание в теории и практике международного права. Так, В^ейсканен (Финляндия) утверждает, что «концепция источников представляется одной из наиболее устоявшихся и вместе с тем сложным творением международно-правовой доктрины»[4; 162].
Вместе с тем имеются критики концепции источников. Так, некоторые авторы считают, что проблема источников еще не созрела, является «вечнозеленой» (например Я.Брунли, Великобритания); другие говорят о кризисе науки об источниках (например, Р.Гайгер, Австрия) либо предлагают вообще отказаться от этого понятия. Однако это представляется маловероятным по причине того, что термин «источники» основательно утвердился не только в теории, но и в практике.
Поскольку источники являются официально-юридической формой существования норм, то круг источников должен быть установлен самим международным правом. Необходимо отметить, что при исследовании проблемы источников международного права необходимо обратиться к ст. 38 Статута Международного Суда ООН, так как содержит перечень источников международного права [5; 26].
На сегодня ст. 38 подвергается обоснованной критике. Она была сформулирована после Первой мировой войны для Постоянной палаты международного правосудия. Нормативный материал того времени был незначителен. Отсюда указание на возможность использования общих принципов права, судебных решений, трудов специалистов. Однако наряду с этим не указаны гораздо более важные акты — резолюции международных организаций, хотя они сравнительно редко являются непосредственными источником международного права. Между тем, если договор и обычай являются универсальными источниками, то правотворческие решения организаций представляют собой специальные источники международного права, юридическая сила которых определяется учредительным актом соответствующей организации.
Кроме основных источников международного права, существуют и вспомогательные источники. К ним относятся, как мы уже отмечали, резолюции международных организаций, внутригосударственные законы, решения национальных судов, доктрина международного права. Не являясь, как правило, собственно источниками международного права, вспомогательные источники либо выступают определенными стадиями в процессе образования международно-правовых норм, либо оказывают влияние на ход этого процесса и его содержание, либо помогают установить существование или содержание нормы международного права.
На наш взгляд, необходимо подробнее рассмотреть основные источники международного права, такие как международный договор, международный обычай.
Международный договор является формой, воплощающей соглашение участников относительно содержания и обязательной силы содержащихся в нем постановлений.
Международный договор — родовое понятие, охватывающее все международные соглашения, которые могут иметь самые различные наименования и формы: договор, конвенция, пакт, соглашение, коммюнике, декларация, протокол, трактат и т. д. Независимо от названия все договоры имеют одинаковую юридическую силу. Возрастающее значение международного договора, как главного источника международного права, нашло отражение в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.
Со временем изменение в определении роли договора и обычая наблюдается в универсальных международных актах. Устав ООН отдал некоторое предпочтение договору. В его преамбуле речь идет об «уважении к обязательствам, вытекающим из договоров и других источников международного права». Однако сегодня в принципе добросовестного выполнения обязательств несколько иначе расставлены акценты. Он не только ставит на второе место обязательства, вытекающие из договоров, но и определяет, что речь идет лишь о тех договорах, которые действуют согласно общепризнанным принципам и нормам международного права. Иначе говоря, содержание договора не должно противоречить как императивным нормам, так и процессу его заключения, который должен осуществляться в соответствии с правом международных договоров.
Представляется, что речь должна идти не о примате договора или обычая как источников, а об определении их места в международно-правовой системе. Приоритет нормы не определяется ее формой. Принцип добросовестного выполнения обязательств в равной мере распространяется как на обычные, так и на договорные нормы. Различие проводится в зависимости от их статуса: являются они императивными или диспозитивными, общепризнанными или содержатся в договорах с ограниченным участием.
Договорные нормы различаются по видам на тех же основаниях, что и нормы вообще. Они могут быть универсальными или региональными, императивными или диспозитивными, запретительными, дозволительными, открытыми и с ограниченным числом участников. В доктрине весьма распространено деление договоров на «договоры-законы» и «договоры-сделки» [6; 88].
Однако они не учитывают в должной мере специфику международного права, в котором государства являются творцами права, а не только сторонами в соглашении. «Договоры-сделки» имеют полную обязательную силу, создают нормы международного права, регулирующие отношения между участниками. Поэтому их никак нельзя не считать источниками международного права. Разница между двумя видами договоров состоит, на наш взгляд, в том, что одни призваны создавать нормы общего международного права, а другие — нормы с ограниченной сферой действия. Различие в том, что они создают разные международно-правовые нормы. Кроме того, двусторонние договоры наряду с многосторонними участвуют в общем процессе создания норм универсального международного права.
Рост роли многосторонних договоров не ведет к принижению значения двусторонних соглашений как для регулирования конкретных отношений, так и для создания норм общего международного права. По этому вопросу высказываются различные мнения. Так, одни полагают, что двусторонние договоры, как правило, ограничены задачей временного регулирования конкретных отношений участников. И этим самым двусторонние договоры немногое могут предложить для развития права. Выбор заключения двусторонних и многосторонних договоров в значительной мере определяется значением соответствующих международных отношений.
Международный договор как источник международного публичного права может создавать общие нормы, рассчитанные на многократное применение, и индивидуальные нормы, применяемые к конкретным случаям. К источникам международного публичного права относятся лишь правомерные договоры, в частности, те, которые заключены добровольно, при равноправном волеизъявлении сторон, без применения силы и угрозы силой, в соответствии с общепризнанными принципами международного права.
Необходимо отметить, что процесс формирования договорных норм отличается демократизмом: в нем на равной основе участвуют все заинтересованные государства, отстранение от участия любого из них незаконно. Каждое государство самостоятельно решает вопрос о принятии договора. В случае непринятия оно не будет связано его обязательствами.
Важной функцией договоров является систематизация как конвенционных, так и обычных норм. Недостаточная системность — одно из самых слабых мест обычного правотворчества. Договор определяет взаимосвязи не только между содержащимися в нем нормами, но и с другими нормами международного права.
Многие виды политического регулирования возможны лишь договорным путем. Это касается как двусторонних, так и многосторонних договоров. Примером международных многосторонних договоров по вопросам интеллектуальной собственности выступает Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г. [7].
Что касается двусторонних договоров по вопросам регулирования отношений в области интеллектуальной собственности, то в качестве примера можно привести договоры, заключенные Республикой Казахстан с другими государствами. В частности, Соглашение между Правительством Республики Казахстан и Правительством Грузии о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности от 30 декабря 1999 г. [8; 3].
В соответствии с тем, что важным качеством договорных норм является стабильность их содержания — меньшая подверженность влиянию практики по сравнению с обычными нормами, они в течение срока своего действия обеспечивают большую предсказуемость поведения участников, что чрезвычайно важно для международного правопорядка, так как имеют особое значение при урегулировании жизненно важных для государств проблем.
Определенность договорных норм облегчает их применение, а также контроль за их осуществлением. Особая государственно-правовая процедура оформления согласия на обязательность догово
ра — ратификация и др. — придает договорным нормам дополнительный авторитет во внутригосударственной сфере, облегчает их взаимодействие с национальным правом.
Интеллектуальная собственность затрагивает отношения не только между гражданами и юридическими лицами одного государства. Она также является предметом многих межгосударственных отношений, что и является основным вопросом нашего исследования. Но для того чтобы на территории одного государства охранялись интеллектуальные права, возникшие на территории другого государства, необходимо властное решение первого, в котором предполагается охрана этих прав. Так как права на результаты интеллектуальной деятельности не обладают экстерриториальностью, т.е. авторские или патентные права, возникшие на территории одного государства, в другом государстве могут не признаваться, ввиду отсутствия между ними соглашения. Государства могут достигнуть компромисса по этим вопросам, заключая двусторонние (или многосторонние) соглашения, направленные на международную охрану прав интеллектуальной собственности.
Именно эти двусторонние и многосторонние соглашения (договоры) в области интеллектуальной собственности подпадают под регулирование международного публичного права. Международная защита прав на интеллектуальную собственность за последнее время приобрела для государств большое значение. Это объясняется тем, что практически во всех областях знаний присутствуют объекты интеллектуальной собственности. Так, международное сотрудничество в области культуры, науки, медицины, военного дела, высоких технологий, космических исследований не представляется возможным без тщательного урегулирования вопросов создания и использования прав интеллектуальной собственности. В странах бывшего Советского Союза система защиты интеллектуальной собственности не так развита, как, например, в США и Японии. На США приходится около 70 % всего объема мирового производства программ для компьютеров, и американские компании патентуют свои методы и программы не для того, чтобы получать деньги за лицензии, а чтобы спокойно торговать самими программными продуктами, будучи уверенными в том, что никто не посмеет нарушить их патентные права.
Можно отметить, что совокупность международно-правовых норм, регулирующих отношения, возникающие в связи с созданием, использованием и охраной интеллектуальной собственности на международном уровне, составляет международное право интеллектуальной собственности.
Часто в международных договорах и соглашениях общего характера встречаются отсылки к общим принципам международного права интеллектуальной собственности. Так, например, в рамках космического права не создается отдельных норм, регулирующих отношения сторон в связи с использованием объектов интеллектуальной собственности применительно к космическому праву, а используются отсылки на тот или иной правовой режим, определенный соответствующими международными соглашениями об интеллектуальной собственности.
В качестве примера можно привести положения ст. 6ter Парижской конвенции по охране промышленной собственности, которая обязывает государства-члены отказывать в регистрации или признавать недействительной регистрацию товарных знаков с элементами государственных гербов, флагов, официальных знаков государств-членов и определенных международных межправительственных организаций. С одной стороны, это чисто межгосударственные отношения, с другой стороны, заявки на регистрацию таких знаков подают именно физические или юридические лица государств, вследствие чего здесь налицо частноправовой оттенок.
Подчеркивая положительные качества договорных норм, нельзя переоценивать их значение. Как международный, так и национальный опыт показывает, что и писаное право не обеспечивает полной определенности и предсказуемости, допускает различное толкование, зависит от практики субъектов. Стабильность договорных норм также имеет обратную сторону — для их пересмотра необходима довольно сложная процедура. В этом состоит одна из основных причин того, что необходимый уровень международно-правового регулирования может быть обеспечен только путем взаимодействия договорных и обычных норм.
Международный обычай — правило, сложившееся в результате длительного применения в отношениях между всеми или некоторыми государствами, но не закрепленное в международном договоре.
Роль обычных норм определяется, в первую очередь, тем, что именно из них состоит общее, обязательное для всех государств международное право. В пользу обычаев говорит и то, что главной формой существования основных принципов международного права служит обычай. В форме обычая существуют и общие принципы права.
Недостаточное теоретическое исследование обычных норм обусловливает то, что и в практике немало связанных с ними вопросов не имеют однозначного решения. Поэтому в доктрине международного права констатируется, что проблема обычных норм принадлежит к числу наиболее спорных и противоречивых.
Говоря об охране интеллектуальной собственности на международном уровне, надо сказать, что оно осуществляется как договорными, так и международно-обычными нормами.
Как уже отметили, обычные нормы формируются в международной практике постепенно. В современных условиях для формирования обычной нормы уже не требуется длительной практики и множества прецедентов. Достаточно бывает одного или нескольких актов — договора или резолюции международной организации, для того чтобы считать обычай существующим.
Несомненно, что в настоящее время государства в своих взаимоотношениях отдают предпочтение международному договору. Однако роль обычных норм особенно важна в регулировании отношений с вновь образующимися государствами, так как отношения между не признающими друг друга правительствами зачастую могут строиться только на обычае. Нормам обычая принадлежит существенная роль не только в универсальном международном праве, но и в региональных системах международно-правового регулирования, где они служат формой существования как общих принципов, так и конкретных норм.
Рассматривая особенности обычных и договорных норм, нельзя обойти вопросы их взаимосвязи.
В доктрине существует несколько мнений относительно взаимосвязи обычая и договора. Возникновение взаимосвязи между договором и обычаем не ведет к появлению нового смешанного вида норм. После закрепления в договоре обычная норма не утрачивает своего характера и статуса. Она продолжает существовать как обычная. Для одних государств такие нормы обязательны только как обычные, а для других (участников договора) как договорные. Иными словами, возникает двойная правовая основа юридической силы норм.
В доктрине исследуется взаимосвязь обычных и договорных норм преимущественно в процессе правотворчества. Так, договоры служат средством осуществления норм обычного права. Они укрепляют их авторитет, придают им четкую форму, конкретизируют содержание, определяют способы проведения в жизнь.
Как отмечает Г.М.Даниленко, взаимодействие договорной и обычной нормы осуществляется на трех уровнях [9; 115].
1. Договор может закрепить уже существующее и действующее обычное право. Если кодификация проводится в областях права, где по тем или иным вопросам существует всеобщая, единообразная и постоянная практика государств, признанная в качестве правовой нормы, то создаваемый договор отражает действующее обычное право.
2. Договор может уточнять действующие обычные нормы и добавлять к их нормативному содержанию новые элементы.
3. Договор может содержать также совершенно новые нормы права, которые либо регулируют новые проблемы, не подвергавшиеся до этого правовой регламентации, либо изменяют существующие правовые нормы. В определенных международным правом условиях новые нормы, содержащиеся в тексте договора, могут стать обязательными для всех государств (в том числе и для государств, не являющихся сторонами конвенции).
Этим определяется взаимосвязь и взаимодействие обычных и договорных норм. Многие обычно-правовые нормы закрепляются в международных договорах. После этого они становятся обычно-договорными, т. е. договорными и обычными одновременно для сторон договора и продолжают оставаться обычными для остальных государств.
Примером взаимодействия договорных и обычно-правовых норм может служить принцип наибольшего благоприятствования. Первоначально этот принцип выступал в качестве обыкновения. Позднее обыкновение стало договорно-обычной нормой. Под режимом наибольшего благоприятствования обычно понимается предоставление в международном договоре или на основании внутреннего законодательства в одном государстве гражданам другого государства таких же прав, как и гражданам третьих государств. В XIX в. - начале XX в. он также применялся в области авторского права и был закреплен в ряде двусторонних соглашений, прежде всего в тех случаях, когда правила по вопросам авторского права содержались в общих торговых договорах.
Если рассмотреть другой принцип международного права интеллектуальной собственности — принцип предоставления национального режима, то можно увидеть, что процесс превращения обычной нормы права в договорную произошел за более короткий период времени.
Так, первоначально единичная практика применения данного режима была лишь обыкновением. Позднее обыкновение стало обычной нормой, которое впоследствии было зафиксировано в Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г. Следовательно, включение обычной нормы в конвенцию придает ей не только характер универсальности, но и императивности.
Сегодня до сих пор существуют общественно-правовые отношения в области прав интеллектуальной собственности, которые регулируются с помощью обычно-правовых норм. К таковым можно отнести защиту компьютерных программ, базы данных, торговые секреты, охрану авторских прав в сети Интернет. Эти объекты интеллектуальной собственности до сих пор до конца не разработаны, так как в мире между государствами имеется большой разрыв в степени технической развитости. Например, в США и большинстве развитых европейских государств цифровые технологии, виртуальные сети присутствовали еще в начале 90-х годов XX в., напротив, в Республике Казахстан и странах СНГ они только приобретают актуальность в использовании.
Резюмируя сказанное, можно определить, что изменение или замена обычной нормы договорной происходит не автоматически, а осуществляется в порядке, присущем изменению обычных норм вообще. Договор, в том числе и кодификационный, выступает в таких случаях, как практика и доказательство намерения участников изменить соответствующие обычные нормы.
Таким образом, подводя итоги научному исследованию основных источников международного права в сфере международного права интеллектуальной собственности, необходимо отметить следующее.
Специфика источников международного публичного права в сфере интеллектуальной собственности и способов их создания состоит в отсутствии экстерриториальности действия прав на интеллектуальную собственность, в результате чего международная охрана таких прав возможна лишь на основе международных соглашений — двусторонних и многосторонних. Отсутствие экстерриториальности является основополагающим принципом международного права интеллектуальной собственности.
Международный обычай на сегодня не утратил актуальности в качестве основного источника международного права. Рост роли международных отношений и их усложнение потребовали нового уровня правового регулирования. В этих случаях обычай продемонстрировал способность к адаптации к новым условиям. Произошедшие изменения привели к совершенствованию всего механизма функционирования обычного права и росту его роли в международной нормативной системе.
Не подтверждается мнение о том, что кодификация ведет к вытеснению обычного права и замене его договорным. Кодификация содействует росту роли обычного права, ускоряет темпы его формирования, упрочняет взаимодействие обычных и договорных норм общего международного права. Примером тому служит деятельность Международного Суда, который почти в каждом своем решении опирается на обычное право, несмотря на то, что ст. 38 его Статута поставила на первое место международные конвенции.
Международный договор — это инструмент международных отношений, с помощью которого решаются стоящие перед человечеством глобальные проблемы. Многие важнейшие области сотрудничества вообще немыслимы без договорных норм — мирное урегулирование, вопросы безопасности и т. д.
Международный обычай иногда выступает механизмом в процессе восполнения пробелов договорного права. Это обусловливается потребностями обеспечения полного и четкого нормативного содержания международного права в условиях, когда пробелы неизбежны. В такой ситуации на обычай возлагается функция восполнения пробелов. Необходимо отметить, что эта функция носит временный характер, но эффективность международно-правового обычая на процесс восполнения пробелов в договорном праве обусловлена, прежде всего, его прогрессивной направленностью. Его непосредственное применение определяется соглашением государств, участвующих в определенном договоре.
Список литературы
1. Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Ученые записки МГУ. Вып. 116. — М., 1946. — 108 c.
2. Зивс С.Л. Источники права. — М.: Наука, 1982. — 239 с.
3. Лукашук И.И. Международное право. Общая часть: Учебник — М.: Изд-во БЕК. — 1997. — 371 с.
4. Heiskanen V. The Relation of International and Municipal Law // Finish YBIL. 1990. Vol.1 Helsinki, 1990. — P. 162.
5. Устав ООН и Статут Международного суда ООН //Действующее международное право: В 3. — М.: Междунар. отношения. — 1997. — Т. 1. — 306 с.
6. Лукашук И.И. Нормы международного права в международной нормативной системе. — М.: «СПАРК». — 1997. —302 с.
7. Парижская Конвенция по охране промышленной собственности. Офиц. рус. текст. — Женева: Изд. ВОИС. — 1990. — 25 c.
8. Соглашение между Правительством Республики Казахстан и Правительством Грузии от 30 декабря 1999 г. О сотрудничестве в области охраны промышленной собственности // Юридическая газета. — 2000. — 26 янв.
9. Даниленко Г.М. Обычай в современном международном праве. — М.: Наука, 1980. — 190 с.