Доктрина обычая (обычного права) в судебной практике Республики Казахстан

Правовая реформа и связанные с нею значительные изменения в правовой системе и юридической практике Республики Казахстан актуализировали проблему использования правового наследия мировой и отечественной цивилизации. В частности, в настоящее время можно говорить о «реабилитации» и «легализации» в правовой системе Казахстана такого древнейшего (традиционного) источника права, как обычай, и, соответственно, такой формы права, как обычное право.

Поскольку отечественная правовая система поныне основана преимущественно на разрешительном типе регулирования (С.С. Алексеев), ранее суды практически не могли легально применять обычные нормы. Теперь же в связи с недавней частичной легализацией обычного права законодательные рамки его применения в значительной степени расширены. Учитывая ограниченность статутного (законодательного) регулирования в определенных сферах социальной жизни, не говоря уже о возможных противоречиях и лакунах в законодательстве, непростительным упущением был бы отказ от иных, нередко более эффективных, форм и способов регуляции. Кроме того, очевидно, что органы правосудия, несмотря на пробелы и недостатки в законодательстве, должны в необходимых случаях принимать правовые, т. е. по существу справедливые, решения.¹ Французский компаративист Р. Давид писал, что ничто не мешает признанию наряду с законом и других не менее важных источников права, в частности обычая: «...естественно и даже необходимо учитывать обычное поведение людей, чтобы установить то, что объективно считается в обществе справедливым»².

Вместе с тем, имея в виду определенный негативный потенциал обычного права, безусловно, нельзя допускать использования обычных норм, противоречащих разуму, справедливости и иным общим принципам права. Рассматриваемая обычная норма, очевидно, должна оцениваться судом с точки зрения права. В связи c этим примечательно утверждение известного русского ученого Г.Ф. Шершеневича о том, что «суд, обязанный применять нормы права, так же мало призван к этической оценке норм обычного права, как и норм законодательных», поэтому обычная норма, «существование которой установлено с надлежащей точностью, должна быть применяема судом, хотя бы и противоречила этическим взглядам судей»³.

Поскольку ныне законодателем  в определенной мере допускается применение обычных норм органами правосудия Республики Казахстан, неизбежно возникает проблема установления и использования обычных норм в судебной практике. По мнению российского правоведа-международника Г.М. Даниленко, нет необходимости разрабатывать национальную доктрину (методику) установления обычая (обычного права), которая бы принципиально отличалась от ныне принятой в международном праве, так как это, скорее всего, вызовет разнобой в международной правовой практике, накопившей к настоящему времени достаточный опыт в этой сфере. Можно и нужно поэтому использовать соответствующую международно-правовую доктрину.

В международной судебной практике установление наличия обычной нормы обусловливается прежде всего тщательным изучением практики международного общения. Если речь идет об общих обычных нормах международного права, необходимо исследование практики всех или большинства государств и иных субъектов международного права. Когда говорят о региональных или локальных нормах, соответственно, анализируется практика определенных групп государств и других субъектов. В связи с этим уместно будет привести характерное высказывание Международного суда ООН (1984) о том, что наличие обычных норм устанавливается путем выводов, «основанных на анализе достаточно распространенной и убедительной практики, а не на умозаключениях, вытекающих из уже сложившегося мнения»⁴.

Согласно международному праву, в случае судебного спора стороны не обязаны доказывать наличие какой-либо обычной нормы. Надо сказать, что позиция Международного суда ООН (далее – Суд) по вопросу о бремени доказательства обычных норм не всегда была последовательной. Например, в решении по делу о праве убежища (Колумбия против Перу, 1950) Суд исходил из того, что обоснование обязательности регионального обычая является обязанностью той стороны, которая на него ссылается. Аналогичную позицию Суд занял и при рассмотрении дела об американских гражданах в Марокко (1952). Подобная практика, когда Суд, по сути, освободил себя от обязанности знания права, подверглась справедливой критике ученых-юристов.⁵ Позднее Суд неодно­кратно отмечал в своих решениях (1974, 1986 и др.), что «бремя установления или доказывания норм международного права не может быть возложено ни на одну из сторон, так как право лежит в области знаний Суда»⁶. Соглашаясь с этим, Г.М. Даниленко подчеркивает, что Суд «должен самостоятельно исследовать все действующее международное право независимо от доказательств, которые могут быть представлены сторонами»⁷.

При изучении практики государств и других субъектов международного права возможен учет и анализ любых документов и материалов, которые могут быть свидетельством обычного права. Комиссия международного права ООН в одном из своих докладов (1950) отмечала, что любой документ, который свидетельствует о поведении государств в отношении различных проблем, возникающих в международных отношениях, может быть доказательством определенной практики.⁸

Поскольку международные обычные нормы достаточно широко распространены, они зачастую непосредственно находят отражение и в разнообразных международно-правовых актах: конвенциях (договорах), резолюциях и иных актах международных организаций, решениях международных судебных органов, прежде всего Суда, и т. д. В связи с этим, кроме изучения таких источников, для доказательства элементов практики международного общения в качестве дополнительных источников, необходимых для установления обычных норм, исследуются различные международные документы, подготовительные материалы (к конвенциям, конференциям, судебным процессам и др.), в том числе проекты конвенций⁹ и т. п., а также специальная (научная) литература, в частности сочинения авторитетных юристов-международников¹⁰. К примеру, Суд в качестве «вспомогательного средства для определения правовых норм» использует судебные решения и доктрины (работы) «наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций»¹¹.

Однако при анализе письменных источников следует быть чрезвычайно осторожным, так как письменная фиксация (формулировка) обычных норм не может быть такой формой официального или неофициального их выражения, «которая служила бы окончательным и бесспорным свидетельством их нормативного содержания и юридической обязательности»¹². Это объясняется спецификой обычных норм, одномоментная фиксация которых не может дать «точного нормативного содержания действующего обычного права»¹³.

При анализе обычно-правовой практики конкретного государства, которая пред­опре­деляет его международные обычно-правовые обязательства¹⁴, возможно и необходимо изучение всех форм проявления позиции данного государства по определенным значимым проблемам международных отношений. Для этого исследуется внешняя и внутренняя практика государства, в частности законодательная и судебная практика; официальные заявления главы государства, правительства или министерства иностранных дел, отражающие позицию данной страны по какой-либо международной проблеме; официальные заявления на международных конференциях и в международных организациях; договорная практика; протесты, фактическое соблюдение во взаимных отношениях с иными государствами определенных правил поведения и т. д.¹⁵

Подобный тщательный анализ практики международного общения и иных источников, касающихся международного обычного права, необходим для определения наличия основных условий (критериев), достаточных для возникновения и функционирования любой обычной нормы.¹⁶ Современная доктрина и практика международного права в качестве таковых критериев называет opinio necessitatis (общее признание определенного правила поведения и соответственное фактическое поведение) и opinio juris (общее признание правового характера, юридической обязательности данной нормы).

Международно-правовая доктрина установления обычая ныне широко признана и продолжительное время применяется в национальных судах стран, признающих международное обычное право. Например, США, как и другие страны «общего права» (англо-саксонской правовой семьи), традиционно придерживаются того мнения, что международное обычное право является составной частью национального права.¹⁷ Подобная позиция с давних пор нашла отражение и в судебной практике. Так, Верховный суд США в решении по делу The Paquete Habana (1900) подтвердил, что «в случае отсутствия договора, применимого к делу исполнительного или законодательного акта или судебного решения, [суды] должны обращаться к обычаям и обыкновениям цивилизованных наций; и в качестве свидетельства этого – к работам юристов и комментаторов, которые стали специалистами в своей области в результате многих лет работы, научных исследований и опыта. Такие работы используются всеми судебными органами, но не в качестве спекуляций на тему, каким должно быть право, а в качестве заслуживающего доверия свидетельства того, что является действительно правом»¹⁸. Уже в наши дни в решении по делу Filartiga versus. Pena-Irala (1980), рассматривавшемуся в федеральном апелляционном суде США, судья И.Р. Кауфман, убедившись в обоснованности подхода, ранее установленного решением The Paquete Habana, с точки зрения современного международного права, изучив соответствующие международные документы, общую практику государств, применимые судебные решения и работы ученых-правоведов, пришел к выводу, что ныне пытки, которые осуществляются официальными лицами, запрещены международным обычным правом.¹⁹

Социально-экономические и политико-правовые изменения, происходящие в нашем обществе, актуализировали проблему обычного права и обусловливают необходимость его использования в судебной практике²⁰.Поэтому важной задачей правовой науки является разработка доктрины обычая (обычного права), которая, на наш взгляд, должна прояснить вопросы, связанные с допустимостью и пределами использования обычного права в судебной практике, способами (методами) установления (идентификации) и применения обычной нормы (обычая) в суде и т. п.²¹

В Казахстане, как и в любой другой стране романо-германской правовой семьи, судья строго подчинен законодательству и должен принимать решения прежде всего на основе закона. Судья не может уклониться от этой обязанности и в случаях неопределенности или пробельности законодательства. Вместе с тем он не может и сформулировать новую норму. В этом отношении несравнимы полномочия судей Англии, где «применение существующего права к новым обстоятельствам никогда четко не отличалось от создания новой нормы права»²². Хотя в отечественном праве формально нет положения, аналогичного установленному в статье 5 Гражданского кодекса Франции, согласно которому судьям запрещается выносить решения по делам в виде общего распоряжения²³, тем не менее фактически так и есть. Полагаем, однако, что частичная легализация обычного права Гражданским кодексом Республики Казахстан (Общая часть) от 27 декабря 1994 г. и некоторое укрепление роли суда в определенной степени улучшили ситуацию в республике.

Впервые в новейшей правовой практике Казахстана обычай был офи­циально признан источником права в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г.²⁴ (далее – ОГЗ), где встречаются ссылки на обычаи делового оборота (см., например, пункт 2 статьи 59, пункты 2, 3 статьи 63, статью 64, пункт 2 статьи 75), а также на «признаваемый СССР международный обычай» (см. статью 156). Верховный Совет Республики Казахстан специальным постановлением «О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы» от 30 января 1993 г.²⁵ установил, что временно, до принятия нового Гражданского кодекса, на территории республики применяются ОГЗ, за исключением положений, устанавливающих полномочия Союза ССР в области гражданского законодательства, и в части, не противоречащей Конституции и законодательным актам Республики Казахстан, принятым после 1 января 1990 г. Кроме того, согласно пункту 3 этого постановления, положения ОГЗ применяются на территории республики лишь к тем правоотношениям, которые возникли после принятия данного постановления.

Если основываться исключительно на законодательстве, нормы обычного права (обычные нормы) в настоящее время могут устанавливаться аналогично тому, как судом устанавливаются (должны устанавливаться) нормы иностранного права.

Как известно, согласно пункту 1 статьи 5 Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть) от 27 декабря 1994 г. (далее – ГК), в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 1 настоящего Кодекса отношения, т. е. имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, регулируемые гражданским законодательством, прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутству­ют применимые к ним обычаи, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяются нормы гражданского законодательства, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). В соответствии с пунктом 2 статьи 5 ГК при невозможности использования в указанных случаях аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости (аналогия права).

Поскольку в бытность СССР применение норм иностранного права в советской судебной практике, в принципе, допускалось, юридическая практика и доктрина накопили определенный опыт, отразившийся, в частности, в некоторых законодательных актах.

Проблеме установления и применения норм иностранного права в ОГЗ посвящены статья 157 «Установление содержания ино­странного права» и статья 158 «Ограничение применения иностранного права». Приведем нормы этих статей полностью, имея в виду важность рассматриваемой проблемы, сложность ее разрешения на основе новейшего законодательства республики, а также нередкую малую осведомленность в этой проблеме не только практиков, но и многих теоретиков.

В соответствии с частью 1 пункта 1 статьи 157 ОГЗ при применении иностранного права суд, арбитражный суд, третейский суд или административный орган устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Согласно части 2 пункта 1 статьи 157 ОГЗ, в целях установления содержания норм иностранного права суд, арбитражный суд, третейский суд или административный орган может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением к Министерству юстиции СССР и иным компетентным органам или учреждениям в СССР и за границей либо привлечь экспертов. В соответствии с частью 3 пункта 1 статьи 157 ОГЗ лица, участвующие в деле, вправе представить документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права.

Согласно пункту 2 статьи 157 ОГЗ, если содержание норм ино­странного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, не установлено, применяется советское право.

В соответствии с частью 1 статьи 158 ОГЗ иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам советского правопорядка (публичному порядку). В этих случаях применяется советское право.

Согласно части 2 статьи 158 ОГЗ, отказ в применении ино­странного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от политической или экономической системы СССР.

Хотя настоящая работа посвящена проблеме установления и применения норм не столько иностранного, сколько обычного права, полагаем все же уместным отметить, что проблема применения норм ино­странного права не так давно была предметом рассмотрения Конституционного совета республики. В частности, 2 марта 1998 г. Президент республики обратился в Конституционный совет с просьбой о рассмотрении Особенной части Гражданского кодекса республики, принятой Парламентом республики, на предмет соответствия ее Конституции республики.

Рассмотрев данное обращение, Конституционный совет принял постановление «Об обращении Президента Республики Казахстан «О соответствии Конституции республики представленного на подпись Гражданского кодекса (Особенная часть), принятого Парламентом Республики Казахстан 4 февраля 1998 года» № 1/2 от 27 марта 1998 г., которым признал не соответствующими Конституции республики некоторые нормы Особенной части ГК. Одной из не соответствующих Конституции норм Конституционный совет признал правило пункта 3 статьи 1085 Особенной части ГК, согласно которому «применение нормы иностранного права не может быть ограничено лишь на том основании, что данная норма имеет публично-правовой характер»²⁶.

Вернемся к проблеме установления и применения собственно обычного права. Обычное право, как и право вообще, предполагается известным судье ex officio (в силу занимаемой должности).²⁷ Поскольку по общему принципу вопросы права находятся в исключительной компетенции суда, предполагается, что последний знает, по крайней мере должен знать, все правовые нормы, касающиеся рассматриваемого дела. Во всяком случае, надо исходить из того, что судья, как компетентный, квалифицированный юрист, знает право, которое должно быть применено в конкретном деле, в том числе и применимые обычные нормы. Поэтому, в соответствии с принципом jura novit curia (суд знает закон), суд не вправе обязать какую-либо из конфликтующих сторон представить доказательства наличия или отсутствия данной обычной нормы. Это, конечно, не означает, что стороны не могут представить такие доказательства, подтверждающие либо опровергающие существование конкретной обычной нормы, по собственной инициативе.

В случае неизвестности обычной нормы судье или одной из сторон, участвующим в деле, возникает необходимость ее (обычной нормы) установления (доказательства), т. е. по сути проблема установления права, или дилемма justum et injustum - проблема различения правового и неправового. Согласно общему правилу, необходимо доказывать лишь факты, но не нормы, не право.²⁸ Установление (доказательство) наличия обычая есть вопрос права или вопрос факта? Одно время в судебной практике придерживались того мнения, что обычное право составляет вопрос факта, поэтому обычные нормы должны были доказываться стороной, которая на них ссылалась, иначе они не могли быть применены.²⁹ Хотя мы считаем очевидным положительный ответ на этот вопрос, тем не менее следует его обосновать, так как от этого зависит, на кого должно быть возложено бремя доказательства.

В ряде стран Африки в настоящее время обычное право официально отнесено к вопросам права, в связи с чем обычные нормы формально считаются обязательными к применению, в частности, органами правосудия, хотя они (нормы) и не установлены посредством особой процедуры доказательства. Однако фактически в судебной практике этих стран доныне господствует прежний колониальный метод установления обычной нормы как вопроса факта.³⁰

Согласно английской доктрине прецедента, проблема отнесения конкретного вопроса к праву или факту сама по себе составляет вопрос права.³¹ Как известно, в тех странах, где функционирует суд присяжных, существует общий принцип, по которому вопросы факта решают присяжные, а вопросы права – профессиональный судья. При единоличном рассмотрении дела судья в своем решении суммирует и оценивает доказательства, высказывает собственное мнение по поводу спорных фактов, анализирует аргументы сторон, излагает мотивы, которыми он руководствуется, выводы (правовую аргументацию) и, наконец, оглашает собственно решение. В суде с участием присяжных судья анализирует обстоятельства дела, обращаясь к присяжным, и выносит окончательное решение на основе выводов, к которым они пришли. Было бы странно, если бы вопрос о наличии или отсутствии какой-либо обычной нормы решали присяжные. Иными словами, в английском праве установление и использование обычных норм, несомненно, относятся к вопросам права.

Вообще, обязательность правовой нормы, в том числе и обычной, обусловливается ее общеизвестностью.³² Если какая-либо обычная норма известна суду (судье) и спорящим сторонам, суд может и должен рассматривать ее как всякую правовую норму, соответственно используя при вынесении решения. Так, в конце XIX в. официальные суды России должны были применять известное им обычное право помимо и даже против воли сторон, независимо от того, знали ли последние о его существовании. Если же обычное право не было известно суду, то, как было установлено в одном из кассационных решений Правительствующего сената (1891), суд по ссылке сторон обязан «принять все находящиеся в его распоряжении меры для ознакомления с ним», например «вызвать лиц, способных дать необходимые указания по этому вопросу».³³

В колониальной Нигерии при судебном разбирательстве дела на основе обычного права, поскольку тоже часто требовалось установление (доказательство) обычной нормы, закон «Об объединении, определении и изменении правовых норм» (1945) говорил, что «при решении вопросов о туземном праве и обычае уместны мнения туземных вождей или других лиц, имеющих специальные знания туземного права и обычая, и любая книга или манускрипт, признанный туземцами как законное руководство»³⁴.

Если стороны (сторона) ссылаются на обычную норму, известную судье, то серьезных проблем с ее применением не должно возникать. Тем не менее с учетом динамичности обычного права судья может привлечь специалиста, чтобы убедиться в неизменности нормативного содержания известного ему обычного правила. Чаще всего, однако, в силу различных объективных причин судьи не осведомлены о бытующей в некоторых кругах практике и существующем обычном праве. Судья может и не знать конкретных обычных норм, поскольку довольно трудно иметь представление о конкретном обычном праве, непосредственно не вращаясь в соответствующих кругах и не имея к ним никакого отношения. Необходимое тщательное изучение обычного права отнимает массу времени и сил, и было бы несправедливо и неразумно требовать от судьи фактически невозможного, тем более что, по справедливому замечанию Н.М. Коркунова, истинными знатоками обычного права являются не юристы, а «те, кто соблюдает и творит обычно-правовые нормы»³⁵. Исходя из этого, в случае неосведомленности суд может и должен прибегнуть к помощи знатоков данного вопроса, привлекаемых в качестве экспертов (специалистов) или консультантов, даже если обе стороны по делу (или одна из них) по своей инициативе обосновывают наличие или отсутствие какой-либо обычной нормы либо могут это сделать.

Французский правовед Ж. Карбонье пишет, что в судебной практике западных стран для доказательства «профессиональных обычаев, значимых в торговом и трудовом праве», необходимо заключение «специальных экспертов». Как правило, заинтересованная сторона представляет соответствующее свидетельство, подготовленное какой-либо профессио­нальной организацией (торговая палата, союз предпринимателей, профсоюз и др.).³⁶ Ж. Карбонье справедливо отмечает, что при таком способе доказательства бесспорная объективность заключения, по крайней мере, в некоторых случаях может быть поставлена под сомнение. Поэтому для большей беспристрастности он предлагает поручать проведение подобных судебных экспертиз специалистам в области социологии права.³⁷ Эксперт-социолог, по его мнению, должен, во-первых, изучить фактическую сторону дела, т. е. сложившуюся практику в данной сфере, и, во-вторых, изучить общественное мнение, чтобы установить наличие opinio juris или opinio necessitatis.³⁸

Г.М. Даниленко отмечает, что в случае возникновения спора о наличии или отсутствии определенной обычной нормы применение известных единообразных критериев исключило бы произвольное толкование и позволило бы выносить обоснованное решение как о существе обычной нормы, так и о том, связан ли ею конкретный субъект.³⁹ Ученый, как и многие другие юристы-международники, называет два основных критерия обычной нормы: 1) opinio necessitatis, т. е. общее согласие относительно необходимости определенных действий и соответственное поведение; 2) opinio juris, т. е. общее убеждение в юридической обязательности, правовом характере данной нормы.⁴⁰

Наконец, обычные нормы могут устанавливаться в суде, как уже было сказано выше, так же, как иногда требуется установление норм иностранного права, которых судья чаще всего не знает и не обязан знать.⁴¹ Следовательно, установление обычных норм составляет вопрос права.

Итак, судья при рассмотрении любого дела, по которому возможно использование обычных норм, должен изучить все доступные источники, которые могут содержать необ­ходимые достоверные сведения, а именно юридическую, предпринимательскую практику, законодательство, судебные решения по аналогичным делам, мнения (сочинения) авторитетных ученых-правоведов, специальную (научную) литературу, чтобы иметь более или менее ясное представление о применимых обычных нормах, квалифицированно оценить представленные сторонами доказательства, фактический состав дела и, таким образом, обосновать собственные правозначимые выводы, исходя из которых будет вынесено решение. При самостоятельном установлении обычной нормы судья может и должен обратиться к названным, а также иным авторитетным источникам информации, в том числе к знатокам конкретного обычного права с привлечением их, в случае необходимости, в качестве специалистов (экспертов).

В рамках законодательства судьи могут по своему усмотрению применять обычные нормы se­cundum legem (в дополнение к закону) и praeter legem (кроме закона). Даже если речь не идет об использовании обычая как самостоятельного источника права, т. е. в качестве правовой основы для вынесения решения по существу дела, вполне возможно привлечение обычаев (обычных норм) для более адекватного истолкования статутной нормы⁴², что может существенно облегчить «нахождение справедливого решения»⁴³. Кроме того, обычные нормы могут быть использованы для толкования различных понятий, терминов и выражений, употребляемых, в частности, в различных коммерческих сделках (договорах).⁴⁴

Обычные нормы contra legem (против закона) не могут приниматься во внимание каким бы то ни было судебным органом при условии, что такое правило однозначно установлено законодательством. Официальные органы правосудия, особенно в странах романо-германской правовой семьи, по определению достаточно строго ограничены в своей деятельности. Как отмечал Р. Давид, суды вообще «не любят выступать против законодательной власти»⁴⁵, тем более там, где их правотворческая роль сведена к минимуму. Трудно представить у нас такую ситуацию, когда официальный суд применил бы обычную норму, противоречащую законодательству, без прямого на то разрешения законодателя. Неформальный третейский суд в подобной ситуации обладает большей свободой, хотя и он в значительной степени ограничен императивными предписаниями законодательства, по крайней мере, пока в данной правовой системе доминирует разрешительный тип правового регулирования.

Итак, если с учетом разрешительного типа правовой системы Республики Казахстан официальные суды довольно жестко связаны в своей деятельности законодательной регламентацией, ограничивающей легальное применение обычных норм, то третейские суды, появление и достаточно широкое распространение которых в республике по мере развития предпринимательских отношений можно прогнозировать со значительной вероятностью, гораздо более свободны в этом смысле. По крайней мере, нет сколько-нибудь серьезных обстоятельств, которые бы препятствовали третейским судам по своему усмотрению широко использовать, к примеру, при рассмотрении споров, связанных с коммерческими отношениями, обычные торговые нормы.

Официальное признание нормативных постановлений Верховного суда в качестве источников права наряду с законами и иными правовыми актами (пункт 1 статьи 4 Конституции) стало важной вехой и характерным симптомом явного возрастания правотворческой роли судебных органов республики.⁴⁶ С учетом обретенных правотворческих полномочий Верховный суд мог бы определенным образом стимулировать применение обычных норм нижестоящими судами и, тем самым, развитие и более широкое функционирование обычного права в правовой системе. Принимая во внимание преимущественную пассивность судей нижестоящих инстанций, в данном случае решающим фактором могло бы стать применение обычных норм непосредственно судьями Верховного суда республики, хотя, наверное, не обойтись без издания соответствующего нормативного постановления. В Индии, например, Верховный суд неоднократно в своих решениях отмечал необходимость обеспечения права сторон при рассмотрении каких-либо дел ссылаться на обычаи, которые «не могут игнорироваться в судах»⁴⁷.

Таким образом, допуская возможность и необходимость установления обычных норм в суде (судом), следует подчеркнуть, что это не означает отнесения обычного права и проблемы его доказательства к вопросам факта. Вместе с тем, используя в судебной практике республики критерии действительности обычных норм, ныне признанные правовой наукой и принятые в международной и иностранной судебной практике, следует иметь в виду их недостаточную определенность и, следовательно, необходимость дальнейшей их разработки.

Кроме того, мы полагаем, что использование и применение обычных норм в юридической практике, а значит, функционирование обычного права в правовой системе республики во многом предопределяется ролью и значимостью судебных органов. Иными словами, укрепление роли судов, вероятнее всего, стимулирует рост значимости обычного права. Судебные органы, в первую очередь Верховный суд Республики Казахстан, призваны и способны сыграть важнейшую роль в процессе интеграции правовой системы республики, в частности путем более или менее органичной интеграции обычного права и права официального.

 ^{Литература}

¹ Алексеев С.С. Философия права. - М., 1997. - С. 137.

² Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. - М., 1996. - С. 95.

³ Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Изд. 9. - М., 1911. - С. 43.

⁴ Цит. по кн.: Даниленко Г.М. Обычай в современном международном праве. - М., 1988. - С. 35. Г.М. Даниленко пишет, что необходимыми инструментами установления обычных норм являются такие характерные черты международной (обычной) практики, как (1) постоянство и единообразие, (2) всеобщность и (3) продолжительность (см. подробнее: Указ. соч. - С. 91-99).

⁵ Даниленко Г.М. Вопросы международного обычая в практике Международного суда ООН // Международное право и международный правопорядок. - М., 1981. - С. 88, 90. В литературе встречается и иное мнение. Напр., И.И. Лукашук полагает, что исходя из приведенных решений Суда следует, что бремя доказательства возлагается на заинтересованную сторону лишь в тех случаях, когда речь идет о партикулярных обычаях, т. е. региональных и (или) локальных, а не общих (всеобщих) обычных нормах (см.: Лукашук И.И. Нормы международного права в международной нормативной системе. - М., 1997. - С. 238).

⁶ Цит. по кн.: Даниленко Г.М. Обычай в современном международном праве. - С. 131.

⁷ Там  же. - С. 131.

⁸ Там же. - С. 64.

⁹ И.И. Лукашук отмечает, что «подготовленные такими органами, как Комиссия международного права ООН, кодификационные конвенции даже до вступления в силу рассматриваются как авторитетное свидетельство существования соответствующих обычных норм универсального характера» (Лукашук И.И. Указ. соч. - С. 143).

¹⁰ Лукашук И.И. Указ. соч. - С. 223-231, 240, 241-245 и др.

¹¹ Подпункт «d» пункта 1 статьи 38 Статуса Международного суда ООН. См.: Международное право в документах. - М., 1982. - С. 663.

¹² Даниленко Г.М. Указ. соч. - С. 36.

¹³ Там же.

¹⁴ Кстати, следует отметить в связи с этим, что Республика Казахстан как субъект международного права имеет не только международные договорные обязательства, но и международные обычные (обычно-правовые) обязательства. Как известно, согласно пункту 1 статьи 4 Конституции республики от 30 августа 1995 г., в понятие действующего права в Республике Казахстан включены, среди прочего, нормы «международных договорных и иных обязательств республики».

¹⁵ Даниленко Г.М. Указ. соч. - С. 69, 73-74.

¹⁶ В связи с этим Г.М. Даниленко критикует чрезвычайно упрощенный, по его мнению, подход Конституционного суда России к установлению международных обычных норм без сколько-нибудь основательного изучения международного права и практики международного общения. См.: Даниленко Г.М. Путь в «царство права и справедливости» // Московский журнал международного права. - 1997. - № 1. - С. 86-87.

¹⁷ Даниленко Г.М. Международная защита прав человека: Вводный курс. - Детройт, 1997. - С. 41.

¹⁸ Цит. по кн.: Даниленко Г.М. Международная защита прав человека. - С. 10, 41-42.

¹⁹ См. подробнее: Даниленко Г.М. Международная защита прав человека. - С. 9-17.

²⁰ По словам И.Ю. Богдановской, «под судебной практикой в отечественной литературе понимаются выработанные в ходе судебной деятельности «правовые положения» – определения, правила, указания, которые обладают определенной степенью обобщенности, общепризнанности и (во всяком случае, некоторые из них) обязательности...» (Богдановская И.Ю. Прецедентное право. - С. 10. Прим. 8).

²¹ В советской судебной практике обычные нормы применялись крайне редко, в связи с чем особой необходимости разработки соответствующей доктрины не ощущалось. Тем не менее в связи с использованием обычных норм, в частности, во внешнеторговой деятельности предпринимались попытки обобщения такого опыта. Так, говоря о практике применения обычных норм Внешнеторговой арбитражной комиссией при Всесоюзной торговой палате в конце 1950-х гг., Д.М. Генкин (1961) писал: «Наличие обычая может доказываться стороной по спору, а также устанавливаться арбитражной комиссией по собственной инициативе. Установленный обычай является правовой нормой, применяемой к разрешению данного спора» (Цит. по кн.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. - М., 1983. - С. 15).

²² Кросс Р. Прецедент в английском праве (пер. с англ.). - М., 1985. - С. 46.

²³ Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. - С. 98.

²⁴ См.: Известия. - 1991. - № 150, 26 июня.

²⁵ См.: Советы Казахстана. - 1993. - № 28, 10 февраля.

²⁶ См.: Вестник Конституционного совета Республики Казахстан. Вып. 2. - Алматы, 1999. - С. 113-116.

²⁷ Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. Изд. 4-е. - СПб., 1897. - С. 288.

²⁸ Там же. - С. 286.

²⁹ Там же. - С. 287.

³⁰ См. подробнее: Супатаев М.А. Обычное право в странах Восточной Африки. - М., 1984. - С. 23-24, 37, 38-39.

³¹ Кросс Р. Указ. соч. - С. 216.

³² Коркунов Н.М. Указ. соч. - С. 286.

³³ Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. - С. 45.

³⁴ Синицына И.Е. Обычай и обычное право в современной Африке (История изучения. Кодексы обычного права). - М., 1978. - С. 36.

³⁵ Коркунов Н.М. Указ. соч. - С. 286-287.

³⁶ В ст. 8 устава Торгово-промышленной палаты СССР, принятого 12 сентября 1974 г., было особо выделено, что ТПП «свидетельствует по просьбам заинтересованных организаций и лиц торговые и портовые обычаи, принятые в СССР» (См.: Зыкин И.С. Указ. соч. - С. 33).

³⁷ Карбонье Ж. Юридическая социология: Пер. с фр. - М., 1986. - С. 309. Очевидно, поэтому он и называет такую судебную экспертизу «социологической».

³⁸ Там же.

³⁹ Даниленко Г.М. Обычай в современном международном праве. - С. 28.

⁴⁰ См. подробнее: Даниленко Г.М. Обычай в современном международном праве. - С. 64-131.

⁴¹ Н.М. Коркунов писал, что в отношении обычного и иноземного права принцип jura novit curia не осуществляется «с полной строгостью» (Коркунов Н.М. Указ. соч. - С.

287).

⁴² Постольку, поскольку судья согласен со знаменитой формулой Ю. Павла: «Оptima est legum interpres consuetudo», т. е. обычай – лучший толкователь закона (D.1.3.37).

⁴³ Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. - С. 95.

⁴⁴ Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. - М., 1983. - С. 56, 69.

⁴⁵ Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. - С. 95.

⁴⁶ См. подробнее: Ударцев С. Верховный суд постепенно превращается в одного из основных творцов реального права // Panorama. - 1996. - № 36, 20 сентября; Ударцев С.Ф. Суд и правотворчество // Законотворческий процесс в Республике Казахстан: состояние и проблемы: (Материалы международной научно-практической конференции. 27-28 марта 1997 г.). - Алматы, 1997. - С. 181-193.

⁴⁷ Крашенинникова Н.А. Обычай в праве развивающихся стран (на примере Индии) // Вестник МГУ. - Серия 11. Право. - 1984. - № 2. - С. 34, 38.