Введение в действие нового ГПК отражает потребности общества в процессуальной регламентации качественных изменений материального законодательства, регулирующего рыночные отношения, прочно утверждающиеся в нашем государстве. Для глубокого анализа причин и условий возникновения социальной востребованности тех или иных качественных новаций в процессуальной форме, объективирующей разрешение конфликтных ситуаций в сфере, регулируемой материальным правом, необходимо выявить объективно существующие связи материально-правовых и процессуальных норм. Эти связи являются стержнем не только доктрины адекватного правоприменения, но и важнейшим компонентом реального механизма правового регулирования общественных отношений: “....существо гражданского процесса состоит в том, что он формализирует и делает этим неоспоримыми различные конкретные права”. Следовательно, проблема соотношения материальных и процессуальных норм имеет ясно выраженное методологическое значение как для теории процессуального права, так и для конструирования максимально эффективной формы разрешения споров - судопроизводства по гражданским (в широком смысле) делам.
Существование двух типов нормативного регулирования (материально-правовые и процессуальные нормы) в системе правовых установлений известно любому юристу. Наиболее распространенным является определение материальных норм как регуляторов общественных отношений с точки зрения их содержания, что же касается процессуальных предписаний, то их цель - реализация этого материально-правового содержания в наиболее оптимальной и эффективной форме. Таким образом, специфика процессуального регулирования не может не испытывать влияния способов и форм правового воздействия на общественные отношения норм материального права. Насколько жестко детерминирована эта зависимость - вопрос доныне дискуссионный, хотя от подходов к решению этой проблемы во многом зависят вопросы конкретного процессуального правотворчества. По сути дела, от ученых-теоретиков общество хочет получить ответ на вопрос: какие материальные отрасли законодательства требуют специфической формы процессуальной регламентации и каков объективный критерий необходимости существования у той или иной области материальных отношений своего специального процессуального порядка рассмотрения и разрешения споров.
Начиная с 60-х гг. (импульсом, очевидно, послужила работа Салищевой Н.Г. “Административный процесс в СССР”), периодически появляются высказывания о необходимости процессуально кодифицировать порядок разрешения земельных, жилищных, наследственных и иных видов споров. Параллельно ведутся дискуссии о создании специальных налоговых и административных судов, судов, рассматривающих дела о банкротстве и ликвидации предприятий, и другие сходные предложения.
Видимо, при отсутствии определенных критериев будут возникать научные дискуссии, а процессуальное законодательство будет подвержено постоянным изменениям, причем не всегда вызванным объективно существующими потребностями.
С другой стороны, вряд ли возможно однозначно определить четкие критерии разграничения процессуальных отраслей по признаку необходимости реализации тех или иных материальных отраслей в специфическом процессуальном режиме. Следовательно, оптимальное решение следует искать в анализе правоприменительной практики судов в рамках существующих на сегодня процессуальных отраслей и по мере накопления количественных показателей, свидетельствующих о необходимости либо серьезного совершенствования процессуальных норм и институтов, либо качественного пересмотра функций данной процессуальной отрасли - решать, насколько адекватен содержанию материально-правовых отношений применяемый процессуальный режим. Сказанное в полной мере относится к новому ГПК, который за сравнительно небольшой срок своего существования уже вызывает серьезные нарекания.
По нашему мнению, большинство замечаний по поводу структуры, общей логики, законодательной техники, принципов и многих других вопросов, регулируемых ГПК, связано с отсутствием по ряду основных положений кодекса серьезной теоретической проработки процессуальных проблем и, как следствие, формальным подходом ко многим процессуальным нормам и институтам.
Как уже указывалось, регулятивное проявление гражданско-процессуальных норм обусловлено в значительной степени необходимостью адекватной реализации норм материального права при возникновении спора либо иных проблем, затрудняющих реализацию тех или иных прав (защита охраняемого законом интереса). Насколько процессуальный порядок отражает в присущей ему форме специфику метода правового регулирования той или иной отрасли материального права, в какой мере этот порядок учитывает особенности материального права и есть ли научно обоснованная концепция, позволяющая средствами законодательной техники, стилистики и семантики отразить в процессуальной форме сохранение принципиальных идей, заложенных в материальном праве, - этим и ряду других вопросов авторы кодекса, как нам представляется, не уделили должного внимания.
В качестве примеров можно привести нормы гражданского законодательства, предусматривающие добросовестное, разумное и справедливое осуществление своих прав гражданами и юридическими лицами, соблюдение нравственных принципов общества, правил деловой этики. Добросовестность, разумность и справедливость действий участников гражданских правоотношений предполагается (ст. 8 ГК). Между тем эти положения не в полной мере учтены в процессуальном законодательстве. Так, в ст. 218 ГПК отмечается, что решение суда должно быть законным и обоснованным. Но можно привести немало примеров, когда формально законное и обоснованное решение является несправедливым, не отвечающим нравственным принципам общества. Тем не менее принцип справедливости не нашел должного отражения в ГПК.
Пытаясь в какой-то мере восполнить этот пробел, некоторые авторы пытаются ввести в научный оборот термин “аксиомы” гражданского процессуального права. По мнению этих авторов, именно в “содержании аксиом закрепляются оценочные формулы поведения субъектов гражданского процесса с позиций добра и зла, с точки зрения принятого обществом понятия справедливости”. Вопрос термина не существен в данном случае. Главное - форма объективации категории “справедливость” в процессуальное законодательство. Ряд вопросов с точки зрения соотношения материального и процессуального права вызывает редакция ст. 48 ГПК, где сторонами в гражданском процессе (т. е. в процессуальном правоотношении) являются истец и ответчик. Как известно, процессуальное правоотношение предполагает в качестве обязательного участника суд. Следовательно, истца и ответчика следует считать сторонами спорного материально-правового отношения, т. к. непосредственно между ними процессуальных отношений не существует.
Суд является обязательным субъектом любого процессуального правоотношения, и его властные полномочия ограничиваются законом и уравновешиваются процессуальной правоспособностью лиц, участвующих в производстве по делу. Каждое такое лицо, являясь второй стороной гражданско-процессуального отношения, вправе требовать от суда выполнения его процессуальных обязанностей и, соответственно, совершения определенных действий. Аналогичное право есть и у суда. Гражданский процесс есть юридическое отношение между судом и спорящими сторонами, имеющее своей целью или признание судом гражданского права, принадлежащего одной стороне ввиду отрицания этого права противной стороной, или же непризнания этого права ввиду утверждения противной стороны о существовании его в ее лице.
Поэтому в ГПК при формулировке понятия “сторон” в гражданском процессе следует учесть особый характер гражданско-процессуальных отношений. Итак, процессуальные отношения должны быть определены в законодательстве в качестве важнейшей реально существующей юридической категории и важнейшей гарантией состязательного, законного и справедливого суда. И, наконец, мы полагаем, что соблюдение нравственных принципов общества, правил деловой этики, заложенных в материальном праве, может встретить затруднения при их реализации в процессуальной форме, например в процессе доказывания, где оценка доказательств строго формализована и не дает, как мы полагаем, широких возможностей для апеллирования к правилам деловой этики и справедливости. Указание в ст. 16 ГПК, что судья оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на беспристрастном, всестороннем и полном рассмотрении имеющихся в деле доказательств в их совокупности, руководствуясь законом и совестью, явно недостаточно, т. к. содержащиеся в ст. 68 ГПК положения, безусловно, более формализованы, нежели этическое понятие “совесть”, и судья более склонен применить определенные законом положения, чем руководствоваться своей совестью.
Важной проблемой процессуального кодекса остается создание всего комплекса норм на основе исходных идей, правовых принципов, пронизывающих и цементирующих весь процессуальный механизм. Вообще, значение судоустройственных и судопроизводственных принципов, а под их совокупностью следовало бы понимать основополагающие постулаты новой отрасли судебного права, невозможно переоценить. Пожалуй, самой трудной задачей для всей правоустановительной деятельности является их четкая юридико-техническая формализация и наполнение идеями и смыслом каждой правовой нормы, несущей всю совокупность принципов, декларируемых международным правом, национальными конституциями и законами. Можно утверждать, что принципы материального и процессуального права самым непосредственным образом участвуют в регулировании правовых отношений, как и сами нормы права. Принципы определяют не только “букву”, но также и сам “дух” и смысл закона, что позволяет судьям разумно сочетать самые жесткие императивы с началами гуманизма и справедливости. В конечном счете смысл этого требования заключается в том, что гражданский процесс обеспечивал правильные решения судов.
Правильность же судебного решения состоит в соответствии его фактическим обстоятельствам каждого разбираемого дела - постулату правомерности и постулату материальной правды. Эти фундаментальные правоутверждающие начала, вбирающие в себя юридические, социальные и гуманитарные идеи человеческой цивилизации, определяют типологию правовых систем и судопроизводственной деятельности, ее цели, задачи, содержание и эффективность.
Гражданско-процессуальные правовые системы государств СНГ, в том числе и Казахстана, традиционно приближены к континентально-европейской (романо-германской) правовой “семье”, хотя и вбирают в себя часть судопроизводственных принципов общего (англосаксонского) права. Тем самым они образуют некий симбиоз “следственного” и “состязательного” типов судебного процесса. Здесь мы видим, с одной стороны, как декларируются принципы господства (верховенства) закона и подчинения ему суда, кодификации процессуальных норм, непризнания судебных прецедентов источником права, мотивированности решений, особого мнения судьи, приоритетности доказательного значения протокола судебного заседания, конкурентности норм материального и процессуального права, а с другой - утверждения принципов доступности и открытости (гласности) судопроизводства, состязательности тяжущихся, приоритета устности (судоговорения), коллегиальности состава суда, свободы оценки доказательств.
Понятно, что виды судебных процессов, как и “набор” их принципов, представляются достаточно условными, поскольку самым главным фактором является мера (степень) их фактической реализации, зависящей от конкретного судьи. При выполнении им профессиональных обязанностей человеческий фактор неизбежно проявляет себя в субъективизме восприятия судьей не только фактов и обстоятельств гражданского дела, личностных характеристик каждого участника процесса, но также принципов и норм права, велениям которых он обязан неукоснительно следовать.
Формально в ГПК специально выделена самостоятельная глава “Задачи и принципы гражданского судопроизводства”, в ней содержится определение 17 принципов гражданского судопроизводства, однако само по себе количество принципов не способно охарактеризовать судопроизводство как демократическое, прогрессивное и органически цельное. Анализ гл. 2 ГПК показывает, что здесь собраны общеправовые и межотраслевые принципы. Так, принципы, выраженные в ст. 6-14, 16-18, практически текстуально воспроизводят ст. 6, 7, 13, 14, 17, 18, 26, 75, 77, 78 Конституции РК, т.е. являются общеправовыми принципами, а остальные – межотраслевыми, свойственными и уголовному процессу. В какой-то степени это может быть оправдано ссылкой на положения ст. 2 ГПК, где говорится, что ГПК основан на Конституции Республики Казахстан и общепризнанных принципах и нормах международного права. Тем не менее с точки зрения законодательной техники более эффективной была бы детализация общеправовых принципов применительно к особенностям именно гражданского судопроизводства.
Логически более правильным представляется включение в гл. 2 положений, содержащихся в ст. 3 и 26 ГПК, т.к. применение в гражданском судопроизводстве правовых норм, имеющих преимущественную силу и положение о приоритете судебной подведомственности, по своим параметрам относятся, по нашему мнению, к принципам осуществления правосудия. Не может быть признано удовлетворительным изложение принципа доступности судебной защиты, сформулированное в ст. 8 ГПК. Формулировка “каждый вправе... обратиться в суд за защитой...” - это действительно конституционная фразеология, которая должна быть детализирована в процессуальном законодательстве. В цитируемой статье отсутствует упоминание о правовом процессуальном интересе лица, обращающегося в суд. Здесь важны два момента, а именно: лицо должно выступать в защиту своего права или охраняемого законом интереса, спор должен носить правовой характер. И если в Конституции говорится о праве на обращение в суд вообще, то ГПК должен детализировать условия этого обращения. Поэтому формулировка ранее действовавшего ГПК “всякое заинтересованное лицо вправе...” представляется более точно отражающей принцип доступности судебной защиты. Разумеется, понятие “заинтересованность” трудно поддается четкому нормативному определению, однако включение этого понятия в названную статью во многих случаях избавит суд от принятия к производству надуманных и юридически релевантных исков и заявлений. Законодательной иллюстрацией приведенных выше положений может служить, к примеру, ст. 294 ГПК, где сказано, что в заявлении о признании факта, имеющего юридическое значение, “должно быть указано, какой факт и для какой цели заявителю необходимо его установить”. Это означает, что в суд обратиться может не просто каждый, а именно “заинтересованное лицо”. Аналогичные примеры можно привести и в отраслевом законодательстве, связывающем право на обращение в суд с условиями, подтверждающими наличие у заявителя определенного правового интереса.
В теории гражданского процессуального права специфическое положение занимает принцип диспозитивности, пожалуй, единственный из принципов, не объективированный в какой-либо норме процессуального законодательства, выводимый индуктивным путем из анализа совокупности норм законодательства о гражданском судопроизводстве. Этот принцип можно назвать специфически отраслевым, т. к. он в значительной степени характеризует гражданский процесс.
Отличительная черта прав состоит в том, что они предоставлены в полное распоряжение своих обладателей. Граждане пользуются в области своих частных отношений автономией, ограничиваемой законом только в виде изъятия, и то в немногих случаях.
В связи с этим полагаем, что данный принцип должен быть закреплен в нормах процессуального законодательства в гл. 2 как основа возникновения и постадийного движения судебного процесса. Следовало бы, по нашему мнению, отразить существовавшие ранее принципы устности, непосредственности, непрерывности судебного разбирательства, а также новые принципы своевременности формирования и развития процессуальных отношений между судом и участниками производства по делу, добросовестности исполнения судом процессуальных обязанностей, справедливости судебных актов в процессуальном законодательстве.
Гражданский кодекс содержит важнейшую норму о толковании гражданского законодательства. Под толкованием правовых норм обычно понимают деятельность по установлению действительного содержания нормативных правовых предписаний в целях их практической реализации. Толкование нормы, уяснение ее действительного смысла - непременное условие ее применения. В этом плане следует признать целесообразность включения нормы о толковании гражданско-процессуальных норм в ГПК, взяв за примерную основу текст ст. 6 ГК, где особенно важен п. 2, предлагающий “при выяснении точного смысла нормы гражданского законодательства учитывать исторические условия, при которых она вводилась в действие, и ее истолкование в судебной практике”. Такая норма логически должна быть помещена в гл. 1 ГПК после ст. 4.
Пункт 5 ст. 6 ГПК мы также предлагаем сформулировать как самостоятельную норму и поместить ее в гл. 1, сразу после статьи о толковании норм гражданского процессуального законодательства.
Заканчивая самый общий обзор гл. 2 ГПК, нельзя не отметить, что безусловно прогрессивная инициатива законодателя подчеркнуть значение принципов гражданского судопроизводства в специальной статье (23) вследствие неудачной редакции полностью лишила эту статью сколько-нибудь реального содержания. Вместо указания на то, что нарушение принципов судопроизводства является безусловным основанием к отмене судебных актов, законодатель обставил это положение такими условиями, что сделало эту норму ничего не значащей по сравнению с п. 3 ст. 6 ГПК.
Эффективность правосудия в решающей мере определяется своевременностью образования и полноценностью развития судом процессуальных отношений. Именно этот фактор способен гарантировать оптимальную реализацию процессуальных прав, а также исполнение процессуальных обязанностей всеми участниками судопроизводства, включая сам суд. Только при этом непременном условии процесс можно квалифицировать как состязательный, ибо в нем не будут чрезмерно доминировать судебные властно-распорядительные полномочия.
Однако доктринальная констатация данного феномена, тем более не получившая еще широкого распространения в правоведении, не в состоянии изменить сложившихся у практикующих юристов и обычных граждан представлений о суде как деятельности, имеющей во многом волюнтаристский характер с непререкаемым судейским усмотрением, преследующей, в сущности, одну главную цель - принятие “правильного”, с позиций материального права, решения.
Неизбежно совершаемые при этом судьями “ошибки”, которые в подавляющем большинстве случаев суть прямые нарушения процессуальных норм, объясняются несовершенством законодательства и практики осуществления надзорных функций вышестоящими судебными инстанциями и органами государственной прокуратуры, которых больше всего заботит “правильность” решения с позиций материального права. При этом на второй план уходят, а то и вовсе остаются вне поля зрения, факты прямого нарушения судами первой инстанции принципов состязательности, свободы распоряжения процессуальными правами и равенства тяжущихся перед судом, отсутствия должной подготовки дел, необоснованного затягивания процесса, неоправданных затрат времени и средств его участниками, рассмотрения дел без надлежащего извещения ответчиков, необъективного отражения в протоколах судебных заседаний результатов доказывания и многих других процессуальных нарушений, совершаемых нередко по вине суда. Поэтому целесообразно ввести в законодательство понятие “процессуального правонарушения”, и тогда можно будет говорить не только о штрафах и других санкциях, налагаемых судом на участников судопроизводства за различные нарушения, но и принципиально ставить вопросы о юридической ответственности самого суда именно за умышленные и явно противоправные действия (бездействие), а также решения, повлекшие утрату прав, имущества, материальный и моральный вред.
Итак, обоснованность, справедливость и законность судебного решения по гражданскому делу обеспечивается прежде всего процессуальными способами и средствами, с помощью которых устанавливается действительный характер отношений, объем субъективных правомочий тяжущихся, а также правомерность заявленных ими требований, утверждений и возражений.
При этом суду чрезвычайно важно определить вид гражданского или иного деликта (трудового, семейного, жилищного, административного и т. д.), его конкретные обстоятельства, степень виновности и меру имущественной ответственности правонарушителя, обоснованность правовых требований при отсутствии спора. Однако эти факторы, к сожалению, пока что не исследуются цивилистической и гражданско-правовой наукой”. По этой причине соответствующее отраслевое законодательство (в отличие от административного и уголовного) не определяет таких крайне необходимых для судебной практики понятий, как “гражданский деликт” (правонарушение), “субъекты” гражданского деликта (правонарушитель, потерпевший), “субъективная сторона”, “вина”, “объект” и “объективная сторона” деликта. Понятно, что без всестороннего исследования в гражданском судопроизводстве через механизм процессуальных отношений каждого компонента “юридического состава”, находящегося в состоянии спора или неопределенности материального правоотношения- объекта судебного разбирательства, рассуждать о законности и справедливости правосудия беспредметно не только на уровне первой инстанции, но и на всех вышестоящих судебных юрисдикциях.
При недостаточно совершенной регламентации гражданско-процессуальным законодательством действий судьи и существующем чрезмерно снисходительном отношении вышестоящих судебных инстанций к явным нарушениям порядка производства по гражданским делам далеко не все поступки и решения судьи, мягко говоря, соответствуют канонам состязательного процесса. Здесь каждая из вышеупомянутых судопроизводственных “моделей” может в любой момент перейти разделительную грань, и тот же “состязательный” процесс превратиться не то что в следственный, а и вовсе в инквизиционный, если судья будет чинить произвол и попирать нормы судопроизводства: немотивированно и множество раз отказывать в приеме обращения; не принимать мер к действительному извещению ответчика о судебном заседании и проводить таковое без него; необоснованно отклонять ходатайства; предвзято исследовать и оценивать доказательства; необъективно редактировать протокол судебного заседания; создавать препятствия проигравшему дело лицу в ознакомлении с материалами дела; устраивать делопроизводство таким “порядком”, чтобы отбить всякое желание спорить и жаловаться на незаконные действия либо бездействие суда.
В этой связи необходимо подчеркнуть особую важность формулирования в гражданско-процессуальном законодательстве преимущественно императивных (прямо обязывающих суд) норм, исключив употребляемые во многих случаях неопределенные либо носящие по существу рекомендательный характер формулировки: “суд может”, “суд должен”, “суд применяет”, “суд не может”, “суд принимает” и т. п.
К примеру, согласно ст. 169 ГПК Казахстана, “судья направляет либо вручает ответчику копии искового заявления и приложенных к нему документов...”. Как видим, данная норма имеет исключительную значимость, однако абсолютная необходимость ее исполнения вызывает сомнение, поскольку в ней, а также в ст. 129 кодекса не содержится прямого обязывания непременно известить данное лицо о предъявленном к нему иске.
Требуют совершенствования и нормы гл. 7 ГПК, регламентирующие процедуру доказывания и предлагающие дефиницию доказательств. Так, определяя доказательства как “фактические данные, ст. 64 ГПК связывает эти данные с обоснованием требований и возражений сторон. Между тем доказательства и доказывание применяются и в целях неискового производства, где сторон нет, что, естественно, сужает рамки применения легального определения понятия “доказательства”. Другим вопросом, требующим более глубокого осмысления, особенно в свете анализа ст. 69 ГПК, является определение момента, когда “фактические данные” становятся судебными доказательствами.
Дело в том, что термин “фактические данные” сам по себе весьма абстрактен и требует конкретизации. Не случайно в теории гражданского судопроизводства под фактическими данными, а вместе с ними и под доказательствами, понимаются сведения о фактах, факты объективной действительности и источники сведений о них, сведения о фактах в сочетании со средствами доказывания, просто сведения либо информация и т. п. В известной монографии по данной проблематике приводится научное обоснование идеи понимания судебных доказательств как единства фактических данных и средств доказывания, выраженных в процессуальной форме. Доказательством и называются те данные, которые сторона представляет суду с целью убедить его в истинности факта.
В научном исследовании И.В. Решетниковой английской и американской систем доказательственного права отмечается, что ни теоретически, ни законодательно понятие доказательств там не разрабатывается, полного и развернутого их определения нет. Так, П. Мерфи под доказательствами понимает любые материалы, убеждающие суд в правдивости либо вероятности представляемых ему фактов. Н. Уилкинс считает, что доказательство факта - это то, во что намереваются заставить поверить. Р. Лемперт и С. Зальбург полагают, что правила о доказательствах служат для увеличения шансов принятия верного решения и убеждения судьи в том, что аргументы юристов должны быть приняты. Все вышеизложенное в достаточной мере подтверждает необходимость продолжения и активизации научного поиска более совершенного представления о сущности главного правового института гражданского процесса, отвечающего тенденциям усиления состязательного начала, а также задачам реформирования гражданско-процессуального законодательства.
Полагаем, что с этой целью было бы необходимо ввести в теорию доказательственного права законодательство и правоприменительную практику понятие судебных доказательств и предложить следующее их определение. Судебные доказательства есть полученные и исследованные судом в установленном законом порядке данные об обстоятельствах рассматриваемого дела, которые оценены им как достоверные и признаны юридически значимыми фактами. Это значит, что на стадиях возбуждения дела, его подготовки и разбирательства суд оперирует не доказательствами в их юридико-техническом значении, а представляемыми ему в состязательном процессе “данными”: сведениями, информацией, общеизвестными или предустановленными (бесспорными) фактами, материальными (вещественными и нематериальными объектами), составляющими суть логических, т. е. обычных (предварительных для суда) доказательств. В процессе доказывания участвует множество заинтересованных и не заинтересованных в исходе дела лиц, однако только часть из представляемых ими данных принимается и удостоверяется в качестве судебных доказательств исходя из степени их полноты и ясности, т. е. убедительности. Другая же их часть, как сомнительная, не внушающая доверия либо явно недостоверная или не имеющая отношения к делу, мотивированно отвергается судом и не признается им таковыми.
Следовательно, фактические данные, логические доказательства и судебные доказательства - это превращающиеся понятия, имеющие самостоятельный и потому практически важный смысл.
Необходимо обсуждение и ряда идей, связанных с совершенствованием нормативно-правовой регламентации процедуры доказывания. По всей видимости, она должна проходить фазы собирания, представления, исследования “предварительных” доказательств и их источников, оценки достоверности устанавливаемых с их помощью фактов и обстоятельств, мотивированно принятых для обоснования решения по делу. В этой связи более конкретными и четко выраженными должны стать нормы о распределении onus probandi между тяжущимися, а также лицами, имеющими разные правовые интересы.
Современный состязательный процесс не может обойтись без широкого использования фактических и юридических доказательственных презумпций и привилегий, надежных способов обеспечения и идентификации доказательств, точного определения критериев относимости и допустимости, установления нового стандарта доказывания: вместо отыскания “истинности” - достижения “максимально возможной достоверности”, без отрицания права подтверждения судом истинности общеизвестных и установленных фактов. Все это позволит в конечном счете получить при исследовании и оценке фактических обстоятельств дела и принятии решения формулируемое в рамках закона упорядоченное, в достаточной мере “контролируемое” и более объективное судейское убеждение.
Следует подумать и о таком институте, как отзыв иска. Действующее процессуальное законодательство не содержит норм, позволяющих стороне без учета мнения ответчика отказаться от продолжения процесса, с правом предъявить тождественный иск когда-либо в будущем. Нам представляется, что не мнение ответчика о необходимости разбирательства по существу (п. 9 ст. 249) должно быть решающим, а вывод суда о наличии оснований для отзыва иска, оформленного определением об оставлении заявления без рассмотрения. Здесь же следует обратить внимание, что ст. 249 фактически не предусматривает возможность оставления заявления без рассмотрения в особом производстве, т.к. перечень, приведенный в ст. 249, носит исчерпывающий характер, и заявитель по делам особого производства не может в соответствии со ст. 249 подать заявление о возвращении заявления.
Не совсем ясна в ГПК и концепция апелляционного производства, что проявляется в фактическом неприменении положений ГПК, касающихся апелляционного порядка рассмотрения заявлений. Если судить по ст. 347 ГПК, принципиального отличия апелляции от кассации нет. Между тем это принципиально разные по функциям процессуальные институты. Задача апелляции не исправление решения, принятого нижестоящим судом, а рассмотрение дела по существу в более высокой судебной инстанции, причем без отмены обжалуемого решения, и вынесение нового. Предыдущее решение не вступает в законную силу и, следовательно, не обладает качествами общеобязательности, исполнимости, неопровержимости и т. д.
Это лишь некоторые замечания, возникшие при анализе действующего ГПК РК. Практика самого ближайшего времени поставит, как нам кажется, перед законодателем проблему серьезного пересмотра многих норм и институтов процессуального законодательства на основе концептуально выверенных и востребованных практикой подходов к регламентации процессуальных правоотношений.