Конституция Республики Казахстан 1995 г. дает понятие права, которое, по существу, представляет новый подход к его трактовке. Во-первых, Конституция Казахстана вводит понятие «действующее право». Исследователи по-разному могут раскрывать его содержание. Во-вторых, «действующее право», по Конституции, состоит из норм Конституции, а также нормативных правовых актов. В-третьих, в «действующее право» включаются нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного суда республики. В-четвертых, в «действующее право» включаются международные договоры и обязательства Республики Казахстан.
Включение нормативных постановлений Верховного суда Республики Казахстан в «действующее право» ставит ряд проблем теоретического и практического характера. Первая проблема – почему нормативные постановления Верховного суда являются частью действующего права, иначе говоря, формальным источником последнего? Правомерно ли говорить о том, что Верховный суд является правотворческим органом? Более того, поскольку суд имеет дело с применением законов, можно ли полагать, что суд является законодательным органом? Далее, что означает конституционное деление источников «действующего права» на три вида: 1) нормы Конституции; 2) нормативные правовые акты; 3) нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного суда? Научные ответы на указанные и подобные вопросы, по нашему мнению, позволяют с новых позиций осветить актуальные проблемы права.
Почему Конституция Республики Казахстан акт Верховного суда Республики Казахстан называет «нормативным постановлением», а не нормативным правовым актом? По нашему мнению, в таком различении заключен особый правовой характер. Подчеркивается обязательность императивных положений нормативных постановлений Верховного суда. В то же время такое различение содержит идею об их непервичности, что не исключает их оригинальности. Подтверждением этого является, во-первых, ст. 81 Конституции РК, где говорится, что Верховный суд «дает разъяснения по вопросам судебной практики», во-вторых, Закон РК «О нормативных правовых актах» от 24 марта 1998 г., который не включает в иерархическую структуру нормативных правовых актов Республики Казахстан нормативные постановления Верховного суда.
В соответствии с п. 1 ст. 4 Конституции РК нормативные постановления Верховного суда относятся к действующему праву в республике. Тем самым в этой норме закреплено их юридическое значение. Конкретизируя эту норму, ст. 81 Конституции РК признает за этими постановлениями роль особенного источника права, указывая, что Верховный суд РК «дает разъяснения по вопросам судебной практики». Это право суда является разновидностью делегированного официального нормативного (а, следовательно, обязательного) толкования права1, которое оказывает несомненное влияние не только на осуществление правосудия, но и на деятельность других правоприменительных органов.
Потребность в нормативном разъяснении Верховным судом правовых предписаний обусловлена объективной необходимостью, вызванной тем, что статьи закона «формулируются в качестве общих типичных правил поведения (норм) и в силу этого не могут предусмотреть всех конкретных обстоятельств их реализации» [1]. Вследствие этого правоприменителями не во всех случаях однозначно и правильно понимаются смысл и содержание правовых предписаний, содержащихся в некоторых законах и иных нормативных правовых актах, ввиду облечения их в различную формулировку, либо несовершенства юридической техники, а также противоречивости и пробельности законодательства, нечеткости и расплывчатости правовых дефиниций, формулировок, терминологической неясности и недостаточной урегулированности отдельных положений, затруднений в истолковании оценочных понятий и т.п., что негативно отражается на процессе правоприменения. В результате этого посредством обобщения судебной практики по определенной категории дел либо по определенным правовым институтам выявляют связанные с применением правовых норм нарушения законности и судебные ошибки. Поэтому и возникает необходимость в разъяснении некоторых правовых норм, их содержания и значения, которое направлено на уяснение действительной воли законодателя с тем, чтобы обеспечить единообразие и правильное понимание норм права. Такое обеспечение является также важнейшей гарантией законности и правопорядка. Дача Верховным судом разъяснений по вопросам судебной практики позволяет ему более оперативно, чем законодательным органам, реагировать на нужды судебной практики, выявлять расхождения в применении законодательства судами, что позволяет обеспечить единство судебной практики, одинаковое применение законов всеми судами [2].
По поводу объема судебного нормативного толкования среди ученых нет единства взглядов. Одна группа исследователей признает за актами судебной власти правотворческое значение, другая же – отрицает это.
Так, представитель первой группы Р.З. Лившиц полагает, что «...суды проверят обоснованность закона и вправе его отменить» [3], а также «принимая правовые нормы, восполнят пробелы в правовом регулировании... Суд в этих случаях доделывает работу законодательной и исполнительной власти» [3]. По мнению А.И. Дихтяра и Н.А. Рогожина, в тех случаях, «когда суд действует в условиях пробельности права и отсутствия действенных механизмов защиты прав граждан и юридических лиц (помимо судебных), он вынужден заполнять юридический вакуум путем создания правовых норм», а потому «имеются определенные правовые основания для правотворческой роли высших судов...» [4]. А. Барак, указывая на то, что «судья творит право» [5], вместе с тем оговаривает, что судебное правотворчество не самостоятельно, поскольку всегда представляет побочный продукт правосудия [5. С. 121-122]. В.М. Лебедев, разделяя его мнение, уточняет, что «найти правильное решение при отсутствии четко сформулированной нормы закона или в случае пробела (при ее отсутствии), когда нужно искать и формулировать законную норму, которая «кроется» (скрыта) в системе права, руководствуясь при этом общим смыслом законодательства, а также требованиями разумности и справедливости, – крайне непросто. Судья в этих случаях действует точно так же, как должен был бы действовать законодатель, устраняя пробелы или неопределенности в законе. Поэтому судья в таких случаях творит право» [6]. Подобную точку зрения выражают и некоторые другие авторы [7].
Иное мнение выражает вторая группа исследователей. Так, Д.А. Керимов категорически утверждает: «Толкователь не должен дополнять, изменять или произвольно корректировать текст правового установления...» [8]. Мы считаем, что «Верховный суд, давая разъяснения, не вправе восполнять пробелы нормативных правовых актов» [9], т.е. не полномочен создавать новые нормы и, тем самым, осуществлять правотворческую деятельность. Разъяснение, даваемое Верховным судом, по нашему мнению, «есть интеллектуальный процесс интерпретации правовой нормы, в результате которого создается акт толкования в виде постановления Верховного суда. Такое постановление, хотя и называется Конституцией нормативным, не содержит правовую норму, а лишь раскрывает смысл правовой нормы» [10]. Акты судебного толкования являются актами нормативными в силу того, что формулируемые в них разъяснения даны в виде общих правил и обязательны для субъектов правоприменения. Эти свойства сближают их с нормативными правовыми актами, являющимися результатом правотворческой деятельности. Но в отличие от актов правотворчества, по справедливому замечанию А.С. Пиголкина, «акт нормативного разъяснения носит строго подчиненный характер и не может содержать новых, самостоятельных норм, а лишь объясняет смысл существующих, не может применяться отдельно от основного акта» [11]. Следует согласиться и с мнением А.Ф. Черданцева о том, что разъяснения, даваемые Верховным судом, «не должны иметь нормативной новизны, не должны содержать ничего, чего бы не было в толкуемых законах... Сами по себе они не действуют и не могут быть положены в основу приговоров и решений судов. Они служат лишь аргументом, основанием в пользу того или иного понимания и применения нормы права» [12].
Вследствие этого содержанием нормативных постановлений Верховного суда РК должно быть разъяснение правовых норм уже существующих, а не создание новых. При этом указанные постановления должны быть реализованы не самостоятельно, а только наряду с разъясняемой нормой, и в этой связи они не могут обладать такой же юридической силой, как и сам акт, в отношении которого (или же его отдельных норм) дано разъяснение. Вследствие этого отмена или изменение акта влечет отмену или изменение нормативного постановления либо той его части, в которой дано разъяснение норм этого акта.
Таким образом, Верховный суд, принимая нормативные постановления, имеющие, безусловно, юридическое значение, тем не менее, не вправе формулировать и интерпретировать по-иному тексты законов и иных нормативных правовых актов, поскольку законодатель не наделяет его такими полномочиями. При этом, как представляется, Верховный суд РК не вправе также давать иные дефиниции тем понятиям, которые даны в законодательстве. Уместно в этой связи вспомнить известную римскую юридическую максиму, которая гласит: «Judicus est jus disere non dare (обязанность судьи отправлять правосудие, а не издавать законы)».
В силу принципа разделения властей, недопустимо наделение суда полномочиями по правотворчеству, поскольку это нарушило бы основу этого принципа – недопустимость вмешательства одной власти в функции другой. Иначе говоря, такое положение привело бы к присвоению судебной властью в лице Верховного суда РК функции законодательной, нарушило бы, по меткому замечанию А.Д. Бойкова, «ту самую едва уловимую грань гармонического сочетания функций разных ветвей власти, за которой возможны конфликты и противостояние» [13]. Поэтому заслуживает внимания мнение А.И. Дихтяра и Н.А. Рогожина о том, что реализация принципа разделения властей диктует необходимость правовой регламентации нормотворчества и «установления пределов субъектов власти, участвующих в нем, в том числе судебной власти» [4. С. 2].
Основная же функция судебной власти заключается в осуществлении правосудия. И хотя нормативные постановления Верховного суда содержат нормы, являющиеся обязательными для субъектов правоприменения, тем не менее, в них не должно быть новых норм, которых нет в толкуемых нормативных правовых актах. Предусмотренные п. 1 ст. 4 и ст. 81 Конституции РК положения не дают Верховному суду права ни изменять, ни дополнять законодательство и иные нормативные правовые акты новыми нормами (даже в тех случаях, когда они являются производными от толкуемых норм), ни давать оценку толкуемым нормам при даче им разъяснений в форме нормативных постановлений. Верховный суд вправе только разъяснять содержание толкуемых норм права в целях правильного и единообразного их понимания и реализации, но не в целях их поправок и дополнений. Поэтому нормативные постановления Верховного суда и относятся к актам совершенно иного вида [14]. Данное положение закреплено в действующем законодательстве республики – в ч. 4 ст. 4 Закона РК «О нормативных правовых актах» указано, что постановления Верховного суда РК находятся вне иерархии нормативных правовых актов [15], т.е. они выделены в особую группу и являются актами, обладающими свойствами нормативности. Указанным свойством, как было указано выше, они обладают в силу того, что являются формально обязательными при рассмотрении всех дел, разрешаемых на основе интерпретированной нормы; результат толкования, выраженный в виде интерпретационных норм, является обязательным для других субъектов правоприменения. В них предписывается, как следует понимать и применять правовые нормы [16].
Исходя из этого, представляется, что Верховный суд РК вправе давать разъяснения содержания толкуемых норм только с точки зрения реализации права – соблюдения, исполнения, применения, использования. В этой связи важно обратить внимание на то, что пп. 3 п. 1 ст. 22 Конституционного закона РК «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» от 25 декабря 2000 г. №132-11 ЗРК входит в противоречие со ст. 81 Конституции РК, выражающееся в том, что положение названного пункта ограничивает реализацию этой конституционной нормы, предписывая Верховному суду в лице его пленарного заседания принимать нормативные постановления, дающие разъяснения по вопросам только одной формы реализации права – применения в судебной практике и только законодательства [10. С. 14]. Однако если Верховный суд в соответствии с Конституционным законом РК «О судебной системе и статусе судей РК» в дальнейшем начнет выносить нормативные постановления лишь «по вопросам применения в судебной практике законодательства», он встанет на путь ограничения своих полномочий и нарушения Конституции [10]. Поэтому представляется необходимым пп. 3 п. 1 ст. 22 Конституционного закона РК «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» привести в соответствие со ст. 81 Конституции РК и изложить его в следующей редакции: «принимает нормативные постановления, дающие разъяснения по вопросам судебной практики». Следует заметить, что в этом вопросе не совсем точную позицию занимает и Конституционный Совет РК, определяя, что «в качестве нормативного может рассматриваться такое постановление Верховного суда, в котором содержатся разъяснения судам по вопросам применения законодательства (его норм)», и указывая, что в этом постановлении «формулируются определенные правила поведения субъектов в сфере судопроизводства» [17]. Однако Верховный суд не вправе формулировать правила поведения субъектов судопроизводства, поскольку в соответствии с пп. 6 п. 3 ст. 61 Конституции РК это прерогатива только законодателя (ГПК РК, КоАП, УПК РК).
Как показывает анализ нормативных постановлений Верховного суда РК, содержащиеся в них разъяснения даются по всем формам реализации права и по своим целевым установкам осуществляются по нескольким направлениям, которые можно объединить в следующие группы:
1) Разъяснения, направленные на единообразное понимание содержания и смысла норм закона, на его точное исполнение. Так, например, в Нормативном постановлении Верховного суда РК от 13 декабря 2001 г. №19 «О возвращении судами уголовных дел для дополнительного расследования» указано, что установленный «в ст. 303 УПК перечень оснований для возвращения дела для дополнительного расследования по своей инициативе ограничен» (п.1) [18]. В данном случае разъяснение направлено на исключение случаев распространительного толкования ст. 303 УПК РК.
2) Разъяснения, направленные на устранение из судебной практики типичных недостатков и судебных ошибок. Например, поводом принятия Нормативного постановления Верховного суда РК от 15 августа 2002 г. № 19 «О судебном приговоре» явились случаи, когда суды при составлении приговоров не выполняли некоторые требования закона, предъявляемые к его форме и содержанию, что влекло их изменение и отмену [19]. В этой связи в названном постановлении даются разъяснения, касающиеся смысла и содержания ряда норм УПК РК, обращается внимание на их точное исполнение (например, о необходимости соблюдения процессуальной формы и содержания приговора (п. 3), оснований постановления обвинительного приговора (п. 5), его видов (п. 6, 7), структуры (п. 13-17) и др.).
3) Разъяснения, направленные на реализацию норм закона с использованием аналогии в связи с пробелами в уголовно-процессуальном законодательстве. Так, например, п. 6 Нормативного постановления Верховного суда РК от 20 марта 2003 г. №1 «О судебном обжаловании санкции прокурора на арест, домашний арест подозреваемого, обвиняемого или продление срока ареста, домашнего ареста» дает следующее разъяснение: «судья, получив жалобу на санкцию прокурора на арест, домашний арест либо продление их срока, выносит постановление о подготовке судебного заседания», и далее отмечается, что должно быть указано в этом постановлении [20]. Однако ни ст. 109, ни ст. 110 УПК РК не предусматривают обязанность вынесения указанного постановления и его реквизиты, тогда как процессуальная значимость такого судебного акта очевидна, т.е. налицо пробел в законе. Представляется, что в данном случае Верховный суд использовал аналогию, применив п. 1 и 2 ст. 299 УПК РК, устанавливающие, что при поступлении уголовного дела в суд председатель суда или другой судья по его поручению разрешает вопрос о принятии дела к производству в суде и что решение по делу должно приниматься в форме постановления.
4) Формулирование имеющих принципиальное значение для правоприменительной практики дефиниций некоторых понятий, которые не имеют правовых определений. В качестве примера такого восполнения можно привести Нормативное постановление Верховного суда РК от 13 декабря 2001 г. №18 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о преступлениях, связанных с коррупцией», в котором даны определения: «субъект преступлений, связанных с коррупцией» (п. 3), «преступление, связанное с коррупцией» (п. 6), «получение имущественных благ и преимуществ» (п. 7) [21]; в Нормативном постановлении Верховного суда РК «О судебном обжаловании санкции прокурора на арест, домашний арест подозреваемого, обвиняемого или продление срока ареста, домашнего ареста» дано определение понятия «законность санкции прокурора на применение ареста, домашнего ареста» (п. 12) и др.
Вместе с тем, как показывает анализ нормативных постановлений Верховного суда РК, в некоторых из них не только осуществляется толкование права в форме разъяснений судебной практики, но имеются и такие положения, которые представляют собой не что иное, как новые нормы права, т.е. по своей сути такие разъяснения являются правотворческими. Помимо этого, отдельные дефиниции, даваемые в ряде нормативных постановлений Верховного суда РК, по нашему мнению, не отвечают правилам, которые должны быть обязательно соблюдены при определении понятий, а именно: используемые определяющие слова (термины) и понятия должны иметь общеизвестный, четкий однозначный смысл, исключающий необходимость их разъяснения. Причем в некоторых нормативных постановлениях содержатся оценочные понятия и такие положения, которые требуют, в свою очередь, разъяснения, или же не нашли своего единообразного разрешения в теории права и носят спорный характер. Сошлемся на конкретные примеры.
I. 6 декабря 2002 г. Верховным судом РК было принято Нормативное постановление № 26 «О практике применения уголовно-процессуального законодательства, регулирующего право на защиту» [22]. Его анализ позволяет сделать вывод, что при толковании ряда норм УПК РК Верховный суд вышел за пределы предоставленных ему Конституцией РК полномочий в части разъяснения судебной практики.
1) В пункте 4 названного постановления разъяснено, что «в качестве защитника могут быть допущены адвокат либо лица, указанные в ч. 2 ст. 70 УПК, если они обладают специальными и юридическими знаниями и способны оказать квалифицированную юридическую помощь...» [23]. По сути, это – новая норма, поскольку ст. 70 УПК РК не содержит положения о том, чтобы лица, указанные в ч. 2 ст. 70 УПК, обладали специальными юридическими знаниями и способностью оказывать квалифицированную юридическую помощь. В данном разъяснении определяющие слова «способны оказать квалифицированную юридическую помощь», в свою очередь, требуют разъяснения: как, кем и по каким критериям определяется эта способность? Разъяснение этого положения имеет принципиальное значение, поскольку в зависимости от определения такой «способности» зависит, сможет ли лицо участвовать в деле в качестве защитника. Кроме того, использование разделительного союза «или» меняет смысл ч. 2 ст. 70 УПК РК, согласно которой защиту могут осуществлять одновременно и адвокат, и другие лица, указанные в этой норме, т.к. в соответствии с ч. 1 ст. 72 УПК РК подозреваемый или обвиняемый вправе пригласить для защиты нескольких защитников. Толкование, данное в п. 4 этого постановления, ограничивает такое право, поскольку из его смысла следует, что в случае допуска в качестве защитника адвоката, лица, указанные в ч. 2 ст. 70 УПК РК, в качестве защитника допущены быть не могут. Таким образом, Верховный суд применил ограничительное толкование ч. 2 ст. 70 УПК РК, тогда как такой вид толкования в теории права признается недопустимым по отношению к законченным перечням в статье закона [24].
2) Пункт 11 Нормативного постановления «О практике применения уголовно-процессуального законодательства, регулирующего право на защиту» существенно ограничивает право подозреваемого иметь защитника, указывая на неукоснительность соблюдения требований закона о предоставлении защитника только при наличии двух оснований – либо с момента задержания лица в качестве подозреваемого, либо с момента применения к нему меры пресечения до предъявления обвинения. Однако ч. 3 ст. 70 УПК РК предусматривает, что защитник допускается к участию в деле не только при наличии указанных двух оснований, но и с момента возбуждения в отношении лица уголовного дела, поскольку в соответствии с ч.1 ст. 68 УПК РК подозреваемым признается лицо при наличии одного из трех оснований: 1) в отношении его возбуждено уголовное дело в связи с подозрением его в совершении преступления; 2) осуществлено его задержание; 3) применена мера пресечения до предъявления обвинения. Таким образом, из смысла п. 11 нормативного постановления логически вытекает, что соблюдение требований закона о предоставлении защитника при наличии первого основания является необязательным, что в корне противоречит ч. 3 ст. 70 УПК РК. Таким образом, Верховный суд вновь применил ограничительное толкование.
3) Ограничительный вид толкования применен Верховным судом и в отношении других норм уголовно-процессуального закона. Как известно, участниками уголовного судопроизводства, имеющими право на получение квалифицированной юридической помощи защитника, являются: подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, осужденный и оправданный. Однако в данном постановлении ряд принципиальных разъяснений значительно сужают этот перечень, существенно ограничивая права некоторых из названных участников. Так, при разъяснении, какими документами должны быть подтверждены полномочия иностранного защитника, указывается, что в их числе должно быть соглашение об оказании юридической помощи, заключенное «между адвокатом и подозреваемым, обвиняемым, подсудимым, осужденным» (п. 7). Из этого следует, что правом прибегнуть к помощи иностранного адвоката не обладает оправданный, поскольку он не указан в этом перечне. В п. 17 разъяснено: «Подозреваемому, обвиняемому, подсудимому, осужденному... должны быть разъяснены право и порядок обжалования действий и решений органа, ведущего уголовный процесс...». Но таким правом обладает и оправданный.
4) Пункт 15 этого нормативного постановления предусматривает: «Отказ от защитника может быть не принят также и в связи с определенными обстоятельствами дела (большой объем обвинения, значительное количество привлекаемых к ответственности лиц, наличие в деле материалов, исследование которых для подозреваемого, обвиняемого, подсудимого представляет сложность и т.п.)». По своей сути это тоже новая норма, поскольку в ст. 73 УПК установлен исчерпывающий перечень обстоятельств, когда отказ от защитника может быть не принят – только в двух случаях: 1) в связи с отсутствием средств для оплаты юридической помощи; 2) в случаях, предусмотренных пп. 2, 4, 6 ч. 1 ст. 71 УПК РК. Непринятие отказа от защитника по другим основаниям законом не предусмотрено. В этом случае Верховный суд применил распространительное толкование ст. 73 УПК РК, тогда как такой вид толкования при исчерпывающем перечне в статье закона, как и при ограничительном толковании, в теории права также считается недопустимым. В этой связи следует согласиться с Д.А. Керимовым, который указывает: «...распространительное и ограничительное толкования должны осуществляться intra legem (в пределах закона), но отнюдь не praeter legem ( в обход закона) или contra legem (вопреки закону)» [8. С. 92-93].
5) Вызывает сомнение легитимность разъяснения, которое дано в п. 19 нормативного постановления: «В случаях, когда нарушение права на защиту, допущенное органами уголовного преследования, является основанием к признанию собранных по делу доказательств недопустимыми и стороной обвинения не представлены иные доказательства виновности подсудимого, суд обязан постановить оправдательный приговор». Прежде всего, следует указать, что в соответствии с п. 2 ст. 376 УПК РК суд вправе постановить оправдательный приговор только при наличии одного из следующих оснований: отсутствие состава преступления; в деянии подсудимого нет состава преступления; недоказанность участия подсудимого в совершении преступления. Те же основания, которые указаны в п. 19 нормативного постановления, не предусмотрены законом. Далее, если по делу органами уголовного преследования допущено нарушение законности (к числу которых относится и нарушение права на защиту), то суд, вынося по такому делу оправдательный приговор, также нарушает закон, что является недопустимым. Признание доказательств недопустимыми и непредставление стороной обвинения иных доказательств виновности подсудимого отнюдь не означают, что возможности получения доказательств исчерпаны, а лицо невиновно и необходимо постановление оправдательного приговора. Если суд в подобных случаях считает, что возможности получения доказательств имеются, то в силу п. 1 и 3 ст. 24, 25 УПК РК он обязан принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств, необходимых и достаточных для правильного разрешения дела, а также вправе по собственной инициативе принимать необходимые меры для установления истины по уголовному делу. В 1855 г. известный русский юрист профессор Дерптского университета А. Жиряев в своей работе «Теория улик» писал: «Меньшее наказание должно быть назначено за меньшую вину, а не за меньшую ее известность» [25]. Перефразировав это выражение применительно к рассматриваемому разъяснению Верховного суда, можно сказать, что оправдательный приговор должен быть постановлен только в случае невиновности подсудимого, а не в случае ее неустановления по вине органов уголовного преследования.
II. В Нормативном постановлении Верховного суда РК от 9 июля 1999 г. № 8 «О судебной практике по применению принудительных мер медицинского характера» указано, что «законный представитель невменяемого, являющийся его близким родственником, может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах совершения невменяемым запрещенного уголовным законом деяния лишь с его согласия давать показания и после признания законным представителем другого лица» (п. 14) [26], тогда как ст. 512 УПК РК, регламентирующая процессуальный статус этого участника уголовного процесса, не предусматривает такого положения.
Далее. Одним из оснований для возвращения прокурором дела, поступившего к нему с постановлением о применении принудительных мер медицинского характера, для производства дополнительного расследования, указано разрешение «ходатайств заинтересованных лиц об ознакомлении с делом» (п. 127). Однако ч. 2 ст. 514 УПК РК предоставляет право ознакомления с материалами такого дела только ограниченному кругу участников судопроизводства – лицу, в отношении которого велось предварительное следствие, т.е. обвиняемому, его законному представителю и защитнику, потерпевшему. Заинтересованными же лицами могут быть кто угодно – это и родственники, и свидетели, и сослуживцы, и иные лица. Таким образом, Верховный суд, разъясняя положения п. 2 ч. 5 ст. 514 УПК РК, изменил смысл ч. 2 этой же статьи.
III. В Нормативном постановлении Верховного суда РК от 6 декабря 2002 г. № 25 «О соблюдении принципа гласности судопроизводства по уголовным делам» указано: «Гласность предполагает доступность участников процесса ко всем материалам дела (выделено нами), в том числе полученным в ходе оперативно-розыскных мероприятий, к указаниям прокурора, данным в ходе предварительного расследования (за исключением случаев, предусмотренных законом)» (п. 6) [27]. Как нам представляется, здесь дано необоснованное распространительное толкование этого принципа, поскольку не все участники процесса2 имеют право на доступ ко всем материалам дела. Одно дело – присутствовать при рассмотрении дела в судебном разбирательстве, другое – участвовать в нем, и совершенно иное – иметь доступ к материалам уголовного дела. В соответствии с п. 29 ст. 7 УПК РК «материалы дела – это документы и предметы, являющиеся составной частью дела или представленные для приобщения к нему, сообщения, а также документы и предметы, которые могут иметь значение для установления обстоятельств дела». Правом на ознакомление с этими материалами наделены не все участники процесса, а лишь те, перечень которых установлен ч. 2 ст. 273 УПК РК (обвиняемый, его защитник, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители, т.е. лица, имеющие уголовно-правовой или гражданско-правовой интерес в уголовном деле, – стороны). Причем ознакомиться с ними они вправе только по окончании предварительного расследования. В суде возможность ознакомиться со всеми материалами дела, с которыми не были ознакомлены на досудебных стадиях, имеют только стороны после назначения главного судебного разбирательства (ст. 308 УПК РК). Право ознакомления с изготовленным протоколом главного судебного разбирательства имеют также только стороны (п. 7 ст. 328 УПК РК). Исключение составляет право допрошенного в главном судебном разбирательстве лица ознакомиться с записью в протоколе его показаний, но не со всем протоколом (п. 8 ст. 329 УПК РК).
Пунктом 3 этого же постановления предусматривается, что принцип гласности включает в свое содержание «...создание единой базы данных вступивших в законную силу приговоров и постановлений судов и свободный доступ к ним, доступность информации об исполнении судебных актов». Однако такое положение уголовно-процессуальным законодательством республики не предусмотрено.
IV. В пункте 6 Нормативного постановления Верховного суда РК «О судебном обжаловании санкции прокурора на арест, домашний арест подозреваемого, обвиняемого или продление срока ареста, домашнего ареста» дается следующее разъяснение: «Неявка в суд защитника не препятствует рассмотрению жалобы». Однако ч. 3 ст. 110 УПК РК устанавливает, что жалоба может быть рассмотрена в отсутствии защитника при наличии только двух условий: а) когда он не явился по неуважительным причинам; б) когда он не был своевременно извещен о дне рассмотрения жалобы. Представляется, что такое распространительное разъяснение противоречит указанной норме УПК РК и существенно влияет на право обвиняемого, подозреваемого на защиту.
Таким образом, как видно из вышеизложенного, Верховный суд РК в указанных нормативных постановлениях отошел от разъяснений, создав новые правовые нормы, используя распространительное либо ограничительное толкование там, где это недопустимо. Представляется, что Верховный суд при работе над созданием нормативных постановлений должен избегать этого, поскольку его деятельность по разъяснению судебной практики, как было указано выше, не должна носить правотворческий характер, т.е. он не должен подменять законодателя. Создавая подобные новые нормы, Верховный суд предлагает свое понимание тех или иных правовых норм и тем самым способствует возникновению новых коллизий и неопределенностей для правоприменителей, которые должны решать вопрос: руководствоваться ли им нормативными постановлениями или нормами закона.
* Доклад на международной научно-практической конференции «Состояние и перспективы развития судебно-правовой реформы в Республике Казахстан и Российской Федерации», 9-10 октября 2003 г., Москва.
1 Следует указать, что Верховный суд и вышестоящие судебные инстанции осуществляют и казуальное толкование, которое дается по отдельным судебным делам.
2 Следует заметить, что в соответствии со ст. 7 УПК РК участниками уголовного процесса являются, помимо лиц и органов уголовного преследования, подозреваемый, обвиняемый, их законные представители, защитник, гражданский ответчик, его законные представители. За пределами этого определения остались иные лица, участвующие в уголовном процессе (эксперт, свидетель, специалист, переводчик, понятой, секретарь судебного заседания, судебный пристав). Однако статьи, регламентирующие процессуальное положение этих лиц, расположены в разделе 2 «Государственные органы и лица, участвующие в уголовном процессе», что позволяет отнести иных лиц, участвующих в уголовном процессе, также к участникам уголовного процесса.
Литература
1. Керимов Д.А. Толкование законодательства // Право и образование. 2002. № 3. С. 88.
2. Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Понятие, содержание и формы судебной практики // Судебная практика в советской правовой системе. – М., 1975. С. 9.
3. Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права // Конституция и закон: стабильность и динамизм. – М.: Юридическая книга, ЧеРо, 1998. С. 143.
4. Дихтяр А.И., Рогожин Н.А. Источники права и судебная практика // Юрист. 2003. №1. С. 2.
5. Барак А. Судейское усмотрение. – М., 1999. С. 142-143.
6. Лебедев В.М. Судебная власть в современной России: Проблемы становления и развития. – СПб.: Лань, 2001. С. 209.
7. Саматов Ф.С. Юридическая природа актов Конституционного суда: Автореф. дисс... канд. юрид. наук. – М., 1997. С. 8; Хабриева Т.Я. Толкование Конституции Российской Федерации: теория и практика. – М., 1998. С. 52-53; Судебная практика как источник права: Сб. статей / Б.Н. Топорнин, Э. Серверэн, Г. Гюнтер и др. – М.: Юристъ, 2000.
8. Керимов Д.А. Толкование законодательства // Право и образование. 2002. № 3. С. 93.
9. Сапаргалиев Г.С. Нормативные постановления Верховного суда как источник действующего права Республики Казахстан // Суды и их роль в укреплении государственной независимости (материалы международ. науч.-практич. конф., посвященной 10-летию независимости Республики Казахстан). – Астана: Изд. центр Верховного суда РК, 2001. С. 117.
10. Сапаргалиев Г.С. Некоторые проблемы реализации Конституции Республики Казахстан // Проблемы развития конституционализма в Казахстане: материалы научно-практич. конференции. – Алматы, 2002 .
11. Юридическая процессуальная форма: теория и практика. – М.: Юридическая литература, 1976. С. 102.
12. Общая теория государства и права. Академ. курс в 2-х т. / Отв. ред. М.Н. Марченко. Т. 2. Теория права. – М.: Зерцало, 1998. С. 339.
13. Бойков А.Д. Третья власть в России. Книга вторая – продолжение реформ. – М.: Юрлитинформ, 2002. С. 134.
14. Спасов Б.П. Закон и его толкование. – М., 1986. С. 163; Петрушев В.А. Юридическая природа актов судебного толкования права // Вестник Омского университета.1997. Вып. 3. С.100-101; Пиголкин А.С. Толкование норм права и правотворчество: проблемы соотношения // Закон: создание и толкование / Под ред. А.С. Пиголкина. – М., 1998. С. 74-75.
15. О нормативных правовых актах: Закон РК от 24 марта 1998 г. №298-11 // Ведомости Парламента РК. 1998. № 2-3. Ст. 25; 2001. № 20. Ст. 258; Казахстанская правда. 2002. 8 марта.
16. Ведомости Парламента РК. 2000. № 23. С. 410.
17. Постановление Конституционного Совета РК от 6 марта 1997 г. № 3 «Об официальном толковании п.1 ст. 4, п. 1 ст. 14, пп. 3 п. 3 ст. 77, п. 1 ст. 79 и п.1 ст. 83 Конституции РК» // Вестник Конституционного Совета РК. Вып. 1. – Алматы: БОРКИ, 1998. С. 170.
18. Казахстанская правда. 2002. 10 января.
19. Юридическая газета. 2002. 25 сентября.
20. Бюллетень Верховного суда РК. 2003. № 4. С. 20-25.
21. Бюллетень Верховного суда РК. 2001. № 12.
22. Бюллетень Верховного суда РК. 2002. №4. С.17-22.
23. Бюллетень Верховного суда РК. 2002. №12. С.14-17.
24. Как известно, способность оказывать именно квалифицированную юридическую помощь оценивает специальная аттестационная комиссия (см. Правила прохождения аттестации лицами, претендующими на право занятия адвокатской либо нотариальной деятельностью, утв. Постановлением Правительства РК от 25 сентября 2001 г. №1235; п. 4 ст. 10 Закона РК от 17 апреля 1995 г. № 2200 «О лицензировании»).
25. Цит. по: Савицкий В.М. Традиционен в лучшем смысле слова // Судебная реформа: итоги, приоритеты, перспективы: Материалы конференции. – М., 1997. С. 68.
26. Бюллетень Верховного суда РК. 1999. № 7; 2002. № 9.
27. Бюллетень Верховного суда РК. 2002. №12. С.12-14.