Логика правоприменителя в уголовно-процессуальном правоприменении

В настоящей статье мы попытаемся изменить угол зрения на некоторые проблемы уголовно- процессуального правоприменения. Дело в том, что традиционное отношение к праву как регулятору общественных отношений в современных условиях несколько исказилось. Это выражается в не­скольких тенденциях, например, в эскалации процедурности, которая подразумевает усложнение и детализацию уже регламентированных процедур, а также правовую регламентацию тех аспектов, ко­торые до этого правом не регулировались. В этом проявляется очевидный тренд усилий законодате­ля, полагающего, что детальная правовая регламентация есть главный метод борьбы с нарушениями требований действующего законодательства.

Бесспорно, что развитие общественных отношений требует адекватного правового регулирова­ния и без нормотворчества невозможно обойтись в принципе, но, с другой стороны, вряд ли правиль­но понимать эту необходимость как основание конвейерного продуцирования норм права. К сожале­нию, этому еще способствуют почти все диссертационные исследования по уголовному процессу по­следних лет, в которых предлагается ввести ту или иную новую статью в УПК РК, а то и целую гла­ву. При этом, что парадоксально, каждое из этих предложений в достаточной степени научно обосно­вано и подкреплено соответствующими аргументами. Нетрудно представить, какой несоизмеримой ни с чем толщины стал бы действующий Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан, если бы все эти предложения нашли свое отражение в законодательстве.

Принята и утверждена Указом Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 г. № 858 Концепция правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 гг., в которой подчер­кивается, что «эффективная уголовная политика государства невозможна без оптимальной модели уголовного судопроизводства» [1], и здесь же говорится о том, что «действующий Уголовно­процессуальный кодекс Республики в основном привел систему уголовной юстиции в соответствие с характеристиками современного демократического, правового государства» [1].

Однако так ли это? Имеем ли мы, представители юридической науки и практики, право заявить о том, что отечественная уголовная юстиция, и уголовное судопроизводство в частности, является де­мократичным и удовлетворяет модели правового государства? Является ли этот программный доку­мент концепцией в полном смысле этого слова или это всего лишь очередной набор симптоматиче­ских мер, основанных на прежнем подходе к правопониманию?

Автор берет на себя смелость предположить, что на перечисленные вопросы более оснований ответить отрицательно, нежели утвердительно. Попробуем разобраться и проанализировать совре­менные тенденции развития отечественного уголовно-процессуального законодательства, с тем что­бы обнаружить их тождественность намерениям законотворцев. Диссонанс в этой сфере весьма чре­ват последствиями не только для научной доктрины, в первую очередь он негативно отразится на со­стоянии правоприменительной практики.

Удручает количество аргументов, оправдывающих такое положений вещей и основанных на мод­ной, но логически ущербной установке — якобы «у нас (казахстанцев) такой менталитет», и именно он препятствует созданию эффективной правовой системы. Следуя указанной логике, возникает вопрос: «Неужели апологеты евгеники были правы, обосновывая теорию расовых превосходств и недостатков? Означает ли это, что мы должны признать научно обоснованным националистический шовинизм?».

С субъективной, авторской точки зрения думается, что кризис «хороших законов» и «добросо­вестных исполнителей» до настоящего времени не разрешен ни в целом, ни в частном. Очевидно, что избыточный акцент только на одной из сторон этой проблемы никоим образом не приближает нас к демократичному уголовному судопроизводству. Мало написать законы, необходимо добиться их ис­полнения, но здесь возникает другая проблема — «ущербность» исполнителей, которую, в свою оче­редь, вновь пытаются решать путем принятия новых законов.

Такая цикличность характерна для состояния кризиса, когда все апробированные и использован­ные многократно методы исчерпали свой потенциал и единственный выход — это перейти на каче­ственно, принципиально иной уровень деятельности.

Так, например, профессор А.С. Александров в отзыве на докторскую диссертацию С.В. Зуева [2] отмечал: «Проблема использования результатов ОРД в качестве доказательств решается автором изолированно от общей процедуры доказывания, установленной УПК. Его подход воспроизводит, на наш взгляд, порочную линию законодателя последних лет, когда из права, как общего масштаба для измерения разных явлений, пытаются сделать набор частных правил для конкретных случаев. Уже наметилось особое производство по делам о налоговых преступлениях, по делам о терроризме, по экономическим преступлениям, все новые и новые изъятия, исключения, оговорки и пр.». Зуев также предлагает создать систему специальных правил для расследования и доказывания по делам о пре­ступлениях, совершаемых организованными группами и преступными сообществами (преступными организациями), в том числе по легализации данных ОРД. «Если так будет продолжаться, то для каждой категории обвиняемых будет свой УПК. Такой подход нами не приветствуется. Надо решать проблему регламентации доказывания комплексно — для всех уголовных дел должны быть единые правила доказывания. Чрезвычайщина (под видом процессуальной дифференциации) — признак сла­бости государства» [3].

Трудно не согласиться с указанной точкой зрения, и мы полностью поддерживаем мнение про­фессора А.С. Александрова, которое развивает знаменитое высказывание философа Уильяма Оккама о том, что «не должно множить сущее без необходимости» [4].

Другой стороной указанных процессов является увеличение требований и правил, ужесточаю­щих гарантии по соблюдению законодательства вне связи с анализом очевидных, лежащих на по­верхности причин нарушений того или иного процессуального порядка. Случаи, когда практика пра­воприменения оказывает обратное влияние на законодательство и корректирует право, стали весьма редкими. Одним из последних известнейших примеров является уточнение перечня документов, удо­стоверяющих личность обвиняемого, закрепленного в ст. 280 УПК РК и измененного Законом РК от 08.01.07 г. № 210-III. Нет нужды напоминать о том, какую абсурдную практику документирования обвиняемых порождала ранее действовавшая ст. 280 УПК РК до изложения в новой редакции .

Смысл предлагаемого нами подхода заключается в том, чтобы обосновать несколько гипотез, которые, на наш взгляд, не учитываются в законодательном регулировании уголовного судопроиз водства. Идея искать причины многочисленных нарушений требований уголовно-процессуального закона, в первую очередь, не в правовой ткани судопроизводства, а в некоторых «законах поведения правоприменителя», позволяет сложить целостную трехмерную картину и правильно определять «болевые точки» в уголовно-процессуальном законодательстве.

Необходимо уточнить, что в нашем представлении речь идет не о приспособлении норм права под эксцессы правоприменения, а о выработке стратегии законотворчества, в которой, помимо дру­гих традиционных факторов, уделялось бы внимание тем проблемам правоприменения, разрешение которых не достигается императивными, но в то же время заведомо декларативными методами.

Определенная общность такого метода осмысления проблем наблюдается с философским под­ходом некоторых авторов (А.П. Дубнов, В.А. Дубовцев) к изучению явлений криминализации обще­ства, которые полагают, что «необходимо вычленить конструктивные аспекты самосохранения субъ­ектов криминальной активности с тем, чтобы понять, может ли в принципе массовая криминализация быть преобразована в массовую легитимную экономическую активность» [5]. По нашему мнению, в этой категории «самосохранения субъектов» как раз и заложен смысл использования неких поведен­ческих аксиом и установок в целях поиска новых решений, к которому апеллирует и наш подход.

Итак, первый тезис. Лучший — это тот, кто отвечает требованиям сложившейся системы правил поведения, а не требованиям норм права. Нормы уголовно-процессуального закона, подразу­мевающие добросовестного правоприменителя и не содержащие конкретных критериев, в правопри­менительной практике почти всегда истолковываются вопреки намерениям законодателя. Причем толкование здесь, как таковое, чисто условное, так как мы подразумеваем неуяснение смысла нормы правоприменителем, поскольку правоприменитель прекрасно осведомлен об истинном предназначе­нии правового предписания, но намеренно истолковывает ее таким образом, чтобы:

-    ограничить объем работы по исполнению требований нормы права;

-    адаптировать исполнение данной нормы под уже существующие обстоятельства.

Наиболее ярко действие этого правила проявляется в процессе формирования доказательствен­ной информации по делу. Абсолютное большинство практических работников, начиная свою про­фессиональную деятельность, в первую очередь осваивают «шаблоны доказывания», т.е. алгоритмы процессуальных и следственных действий, которые позволяют обеспечить судебную перспективу уголовному делу той или иной категории и соответственно тому или иному виду уголовно­наказуемого деяния.

При этом следственная практика проявляет и некоторую изобретательность в тех ситуациях, где наблюдается законодательный вакуум либо определенный шаблон неприменим. Так, по делам о хи­щении чужого имущества (кража, грабеж), если отсутствует возможность изъятия вещественного до­казательства, являющегося предметом непосредственным преступления, он долгое время заменялся следующим набором источников фактических данных:

-   протоколом допроса подозреваемого, в котором он поясняет, кому и при каких обстоятель­ствах сбыл похищенное имущество;

-   протоколом допроса свидетеля, в котором лицо подтверждает, что купил некое имущество, но о его преступном происхождении не знал и впоследствии данное имущество утратил либо продал неустановленному лицу;

-   протоколом опознания свидетелем подозреваемого, в котором свидетель указывает на того, кто сбыл ему похищенное имущество;

-   протоколом очной ставки между свидетелем и подозреваемым, в котором вышеуказанные све­дения вновь закрепляются в их показаниях. При этом само проведение очной ставки — обяза­тельный атрибут и не зависит от наличия противоречий в показаниях. Просто это еще один способ продуцирования источников доказательств органом уголовного преследования.

Как видно, указанный алгоритм практически позволяет считать факт хищения доказанным даже в отсутствие изъятого вещественного доказательства, но, кроме того, позволяет легко манипулиро­вать результатами расследования и создавать видимость доказанности виновности при отсутствии прямых улик.

Далее, нельзя не упомянуть о факторе, который не просто влияет на характер правоприменения, а по большей части формирует — это правовая статистика, под которой мы подразумеваем сложившуюся си­стему критериев оценки деятельности правоохранительных органов и судов. Правовая статистика, по

Здесь, вероятно, наиболее точным было бы употребить вульгарное выражение «подогнать».

нашему мнению, настолько мощный мотивационный и системообразующий фактор, что мы запланиро­вали серию исследований в этом направлении в дальнейшем. В рамках настоящей статьи мы просто обя­заны указать на такие уродливые формы правоприменения, которые возникли под действием защищае­мого нами тезиса о системном влиянии.

Чтобы осознать масштабы этой проблемы, достаточно указать на сложившийся в результате та­кой дифференциации стереотип деятельности следователя и оперуполномоченного. Так, следователи уверены, что их работа заключается в процессуальном оформлении той информации, которую им предоставляют оперативные подразделения, что означает устранение от поиска доказательств имею­щимися процессуальными средствами доказывания. Оперативники, в свою очередь, полагают, что именно они обязаны раскрывать преступления (добывать информацию), а следователь лишь оформ­ляет результаты их работы [6].

В подтверждение этого приведем бытующее определение: «раскрытие преступления следственным путем», которое прочно укоренилось в сознании правоприменителей. Такое могло произойти только в том случае, если подразумевается какая-то исключительность этого метода, тогда как это достаточно аб­сурдная ситуация, когда расследование преступления больше не подразумевает его раскрытия. Мало то­го, что это противоречит положениям теории уголовного процесса [7], это не соответствует задачам уго­ловного судопроизводства, указанным в ст. 8 УПК РК.

Между тем «раскрытие преступления следственным путем» как метод широко культивируется правоприменителями. Так, на встрече руководства МВД РК с личным составом подразделений след­ствия и дознания ДВД г. Астаны, Акмолинской области и ЦДВДТ особо подчеркивалась необходи­мость «активизации раскрытия преступлений следственным путем» [8]. Аналогичные проблемы суще­ствуют и у наших российских коллег. Например, на форуме сотрудников МВД России всерьез обсуж­дается вопрос о том, сколько процентов указывать в графе отчетности «Раскрытие следственным пу­тем» и участники дискуссии советуют друг другу: «Требуют не менее 10% от оконченных. Так и став­лю, плюс минус чуть-чуть» [9].

Тезис второй: каждый правоприменитель стремится идти по пути наименьшего сопротивле­ния. На примере уголовно-процессуального правоприменения рассмотрим данный алгоритм приня­тия решений правоприменителем. Умозрительно можно представить следующие ситуации:

Ситуация 1: «Появление дополнительных доказательств после предъявления обвинения в со­вершении преступления, влекущих предъявление нового обвинения».

Здесь все зависит от стадии и состояния доказательственной базы на момент появления новой информации, поэтому ситуация распадается на два варианта:

1) Следователь предъявил обвинение в связи с необходимостью избрания меры пресечения в отно­шении подозреваемого, задержанного в порядке ст.132 УПК РК.

В данном случае, как правило, доказательственная база находится в промежуточном состоянии, т.е. достаточном для избрания меры пресечения и предъявления обвинения, но недостаточной для окончания расследования по делу. В следственном сленге бытует определение «дежурная привлечён- ка», что означает постановление о предъявлении обвинения, составленное для достижения узкой це­ли конкретного этапа расследования — например, обоснования ходатайства о санкционировании аре­ста судом или санкционировании некоторых следственных и процессуальных действий (обыска, наложения ареста на имущество и т.п.).

Как видно, предъявленное обвинение в данном случае заведомо не претендует на окончательный тезис обвинения и имеет конкретную перспективу для более детального доказывания тех или иных аспектов преступной деятельности, что, в свою очередь, естественным образом влечет изменение, дополнение обвинения либо предъявление нового.

В этой связи появление новых сведений, имеющих доказательственное значение для дела, вос­принимается правоприменителем (следователем) совершенно нормально и закономерно и потому закрепляется в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. Однако совершенно другой подход наиболее вероятен в другой ситуации.

Ситуация 2: Следователь фактически пришел к выводу о полной доказанности вины обвиня­емого и приступил к окончанию расследования (составление описи документов, находящихся в деле, ознакомление с материалами дела потерпевшим и обвиняемым и составление обвинитель­ного заключения).

Совершенно очевидно, что поступление новых сведений, имеющих доказательственное значение для дела, на данном этапе правоприменителем (следователем) будет жестко ограничено уже избран­ной позицией по делу, обусловленной объемом той работы, которую правоприменителю предстоит выполнить, чтобы изменить обвинение и предъявить новое обвинение. Это и есть одно из проявлений «закона наименьшего сопротивления», о котором мы еще не раз будем упоминать, специально иссле­дуя такой феномен правоприменительной практики, как «точка необратимости в ходе производства по уголовному делу».

Другим не менее ярким доказательством тезиса о наименьшем сопротивлении являются собы­тия, связанные с новым институтом упрощенного досудебного производства (глава 23-1 УПК РК). По замыслу разработчиков этой новеллы, данный институт должен был значительно снизить нагруз­ку на органы дознания и предварительного следствия, исключая комплекс излишних процессуальных действий из производства по делам небольшой и средней тяжести, по которым обвиняемый признает свою вину в полном объеме. Однако после изменения всего лишь на уровне межведомственного стандарта формирования правовой статистики такого показателя, как прекращение уголовного дела по нереабилитирующим основаниям количество дел, направляемых в суд, существенно сократилось, а количество прекращенных дел резко возросло.

Иными словами, создание целого вида самостоятельного уголовно-процессуального производ­ства по делу, масса споров и дискуссий вокруг принятия данного законопроекта и т.д. — все это не дало столь ожидаемого результата в резком сокращении нагрузки на органы уголовного преследова­ния, а несущественная с юридико-технической точки зрения корректировка ведомственной отчетно­сти по формам Комитета правовой статистики и специальных учетов Генеральной прокуратуры РК изменила ситуацию кардинально и высвободила массу ресурсов, так как позволила более не учиты­вать прекращение уголовного дела по нереабилитирующим основаниям в качестве отрицательного показателя работы подразделения.

Таким образом, мы просто обозначили перед правоприменителем выбор — предать суду или прекратить дела. В первом случае требуется хоть какая-то, но процессуальная деятельность, продик­тованная порядком производства по уголовному делу, во втором случае нужно еще меньше — зафик­сировать примирение сторон и прекратить дело. Неудивительно, что правоприменитель избирает тот вариант, при котором одинаковый результат достигается с наименьшими трудозатратами.

Данный пример прекрасно обнажает истинные «рычаги» управления уголовным судопроизвод­ством и показывает всем ученым-процессуалистам, что поиск решений многих проблем, или, по тер­минологии В.Т. Томина, «острых углов уголовного судопроизводства», кроется отнюдь не в эфемер­ных правовых институтах, гарантиях и прочем, а гораздо ближе к поверхности. Возможно, что тен­денция обезличивания правотворчества в попытках рассматривать уголовно-процессуальный закон как нечто надматериальное приведет нас к еще большему разрыву следственной и судебной практики от собственно теории уголовного процесса. И в этом ключе аргумент о том, что теория и практика оторваны друг от друга только в силу нарушений норм права на практике, исчерпывает себя и требует более веского и предметного обоснования.

Список литературы

1. Концепция правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 г., утвержденная Указом Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 г. № 858 // Казахстанская правда. — 2009. — 27 авг. — С. 8.
2. См. Зуев С.В. Теоретические и прикладные проблемы совершенствования уголовного преследования по делам о преступ­лениях, совершаемых организованными группами и преступными сообществами (преступными организациями): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. — М. 2010. — 52 с.
3. Александров А.С. Отзыв на диссертацию Зуева С.В. на соискание ученой степени доктора юридических наук // Режим до­ступа: iuaj.net/node/315
4. Бритва Оккама — методологический принцип, получивший название по имени английского монаха-францисканца, фило- софа-номиналиста Уильяма Оккама (Ockham, Ockam, Occam; ок. 1285—1349). В упрощенном виде он гласит: «Не следует множить сущее без необходимости» (либо «Не следует привлекать новые сущности без самой крайней на то необходимо­сти»). Этот принцип формирует базис методологического редукционизма, также называемый принципом бережливости, или законом экономии.
5. Дубнов А.П., Дубовцев В.А. Философия преступности: проблемы криминализации российского общества. — Екатерин­бург: Издат. дом «Ява», 1999. — С. 80-95.
6. Пен С.Г. Пытки, как следствие иррационального в расследовании // Материалы круглого стола на тему «Проблемы противодействия пыткам, насилию, другим жестоким или унижающим человеческое достоинство обращениям или наказаниям»/ Под общ. ред. д.ю.н., проф. Н.О. Дулатбекова — Караганда: РИО «Болашак-Баспа», 2009. — С. 17-28.
7. Адигамова Г.З. Следственные действия — способ установления истины по уголовному делу // Проблемы противодей­ствия преступности в современных условиях: Материалы междунар. науч.-практ. конф. 16-17 октября 2003 г. — Ч. III. — Уфа: РИО БашГУ, 2004. — С. 3-9. — 224 с.
8. Следственный комитет МВД Республики Казахстан. Пресс-релиз о встрече с личным составом ДВД г. Астаны, Акмо­линской области и ЦДВДТ.