Работа посвящена изучению отдельных теоретических и прикладных проблем правового регулирования нотариальной деятельности и нотариата. Анализируется совершенствование нотариата в нескольких ключевых направлениях: пересмотр порядка и условий доступа в профессию нотариуса; повышение квалификации и методическое сопровождение деятельности нотариусов; ужесточение ответственности нотариусов за недобросовестное выполнение функций. В результате исследования сформулированы выводы и предложения, направленные на совершенствование норм действующего законодательства Республики Казахстан и правоприменительной практики в контексте процесса создания эффективных гарантий реализации правозащитной деятельности нотариата.
Введение
В Мажилисе Парламента РК рассматривается проект нового Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи», разработанный Министерством юстиции РК, одновременно с ним в качестве сопровождающего законопроекта, в Мажилисе проходит обсуждение проекта Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам адвокатской деятельности и юридической помощи» (далее – проект, законопроект). Если о первом законопроекте известно фактически все, он активно обсуждается в экспертном, адвокатском сообществах, его основные положения очень подробно освещены в СМИ, то о втором законопроекте фактически ничего не известно, специальные дискуссии по нему не ведутся, научные обсуждения не проводятся. Это не заслуженное положение, поскольку проектом предусматривается крупнейшее за последние шесть лет реформирование института нотариата.
Повышение качества оказания нотариальных услуг предполагает совершенствование института нотариата в нескольких ключевых направлениях: пересмотр порядка и условий доступа в профессию нотариуса; повышение квалификации и методическое сопровождение деятельности нотариусов; ужесточение ответственности нотариусов за недобросовестное выполнение функций. Законопроектом предполагается решение части выделенных вопросов в области организации нотариата. Рассмотрим важнейшие аспекты проекта.
Цель работы состоит в том, чтобы представить для обсуждения современные актуальные проблемы нотариата. Для достижения поставленной цели необходимо последовательно решить ряд следующих задач: изучить теоретические аспекты правового регулирования нотариата, получившие приоритетное развитие в Республике Казахстан; осуществить анализ норм действующего законодательства Республики Казахстан, определяющих реализацию функций и организацию нотариата; исследовать современные направления законотворческого процесса в области нотариата; предложить новые направления совершенствования правового обеспечения института нотариата.
Методологическую основу исследования составили диалектический, логикоправовой, социально-правовой, системноструктурный методы. Значительное внимание в работе уделено применению специально-юридических методов исследования – сравнительно-правовому и историко-правовому.
Основная часть
Качество выполнения нотариальных действий обусловлено уровнем квалификации нотариуса, поэтому для повышения качества нотариальной деятельности необходимо пересмотреть существующие условия по входу в профессию. Рассматривая вопросы доступа к осуществлению нотариальной деятельности, следует учитывать, что отбор на должность нотариуса направлен на выявление наиболее подготовленных лиц, имеющих необходимые профессиональные знания, навыки и способных обеспечить правовую защиту имущественных и иных прав граждан и организаций. Обладая хорошими теоретическими знаниями, претендент на осуществление нотариальной деятельности должен иметь практический опыт работы по специальности, подтверждающий его профессиональную пригодность.
Принимая во внимание правовую природу нотариальной деятельности, требующую оказание квалифицированной юридической помощи, проектом усилииваются квалификационные требования к претендентам на осуществление нотариальной деятельности, пересматривается требование к юридическому стажу с двух до пяти лет. Двухлетний стаж работы по юридической специальности недостаточен для получения практических навыков и их надлежащего закрепления со способностью самостоятельно решать профессиональные задачи различной степени сложности. Закрепляются меры ответственности действующих нотариусов путем установления невозможности возврата в профессию после ухода из нее не только при совершении правонарушений, связанных с профессиональной деятельностью, но также при ряде иных дополнительных юридических фактов.
Действующее законодательство не регламентирует вопросы квалификационных требований к помощникам нотариусов. В целях укрепления правового статуса помощника нотариуса вводится обязательность наличия у него юридического образования с определением круга его прав и обязанностей. Вводятся положения, направленные на четкое закрепление правового статуса помощника нотариуса и его разграничения от функционала стажера. Устанавливаются меры по предотвращению подмены стажерами и помощниками функций нотариуса.
Одним из требований, предусмотренных ЗРК «О нотариате» является прохождение стажировки у нотариуса сроком не менее одного года. Целью прохождения стажировки является приобретение стажером профессиональных знаний и практических навыков по совершению нотариальных действий и организации работы нотариуса. Программа стажировки рассчитана на один календарный год с возможностью ее сокращения не менее чем до трех месяцев. Срок стажировки может быть сокращен совместным решением территориального органа юстиции и нотариальной палаты для лиц, имеющих стаж по юридической специальности не менее пяти лет. В целом, возможность по сокращению срока прохождения стажировки умаляет значение стажировки, как этапа практической подготовки претендента к осуществлению нотариальной деятельности. При этом следует учитывать, что нотариальная деятельность специфична и наличие стажа работы по юридической специальности не означает наличие у претендента достаточных практических навыков для осуществления нотариальной деятельности. В целях осуществления качественной практической подготовки стажеров необходимо исключить возможность пересмотра сроков прохождения стажировки.
Впервые проектом предполагается установить срок действия заключения о прохождении стажировки, поскольку приобретенные стажером знания могут устареть, а навыки быть утраченными. Кроме того, это соответствует логике ст. 7-2 Закона РК «О нотариате», предусматривающей срок действия решении комиссии об аттестации: решение комиссии об аттестации является действительным в течение трех лет с момента вынесения (п. 9 ст. 7-2 Закона). В связи с этим предлагается установить 3-летний срок действии заключения прохождении стажировки по аналогии.
Для обеспечения получения стажером профессиональных знаний и практических навыков представляется необходимым установить квалификационные требования к руководителю стажировки. В частности, предлагается законодательно предусмотреть возможность прохождения стажировки только у нотариусов, имеющих стаж нотариальной деятельности не менее пяти лет.
Одной из мер, способных оказать положительное влияние на повышение качества нотариальной деятельности, является повышение квалификации нотариусами. В законодательстве о нотариате на сегодняшней день отсутствует норма, предусматривающая обязательное повышение квалификации действующих нотариусов республиканской и территориальными нотариальными палатами. В настоящее время оно носит добровольный характер. Законопроектом предусматривается, что повышение квалификации нотариусом должно быть обязанностью нотариуса, а организация подобного профессионального обучения должна являться обязанностью нотариальных палат.
Остаются неопределенными статус нотариальных палат, полномочия их руководителей, отдельных выборных органов. Складывается практика несменяемости руководителей нотариальных палат, большинство из которых являются несменяемыми с момента образования палат [1]. Вопросы внутренней структуры нотариальной палаты, функций и организаций органов управления, контроля закрепляются ЗРК «О нотариате» не подробно, устанавливаются лишь обязательные положения устава палаты и ее полномочия, а такие ключевые вопросы, как порядок избрания и сроки полномочий органов управления палаты, основания приостановления и прекращения членства в палате не регламентируются. Вместе с тем, важнейшие принципы организации и функционирования нотариата должны быть определены нормативным правовым актом в форме закона. В целях обеспечения сменяемости председателей нотариальных палат проектом вводится норма, устанавливающая, что одно и то же лицо не может занимать должность председателя Республиканской или территориальной нотариальной палаты более одного срока.
Предлагаемые проектом изменения позволят председателям палат сосредоточить свое внимание на решении задач, непосредственно возложенных законом на нотариальные палаты в пределах ограниченного срока осуществления ими полномочий. В целях совершенствования организации деятельности нотариальных палат предлагается законодательно определить порядок избрания и общие подходы в осуществлении деятельности ревизионной комиссии, которая хоть и поименована в законе, но не получила должной регламентации.
В целях обеспечения прозрачности финансовой деятельности нотариальных палат и создания эффективного механизма внутреннего контроля членами нотариальной палаты за финансово-хозяйственной деятельностью нотариальных палат значительно расширяется компетенция правления нотариальной палаты, закрепляются статус и полномочия ревизионной комиссии, что является востребованным аспектом в современной регламентации организации нотариального сообщества.
Для обеспечения надлежащей регламентации порядка привлечения к дисциплинарной ответственности нотариусов, их помощников и стажеров, а также обеспечения прозрачности финансовой деятельности палат, проектом устанавливается более детальная регламентация устава нотариальной палаты.
Масштабные изменения будут касаться дисциплинарной ответственности нотариуса. Согласно законодательству на нотариальные палаты возложена обязанность по привлечению нотариусов к дисциплинарной ответственности, при этом в законодательстве четко не определен порядок привлечения, процессуальные сроки, виды взысканий, возможности для обжалования принятых решений, что противоречит Конституции РК.
В соответствии с подпунктом 1) пункта 3 статьи 61 Конституции РК Парламент вправе издавать законы, которые регулируют важнейшие общественные отношения, устанавливают основополагающие принципы и нормы, касающиеся правосубъектности физических и юридических лиц, гражданских прав и свобод, обязательств и ответственности физических и юридических лиц.
Дисциплинарная ответственность является одним из четырех видов юридической ответственности и должна в соответствии с Конституцией регламентироваться законом, принимаемым Парламентом. Соответственно Республиканская нотариальная палата, территориальные нотариальные палаты не правомочны определять процедуру привлечения нотариусов к ответственности, регулирование ответственности нотариусов Кодексом чести нотариуса противоречит Основному закону. Кроме того, в процедурах наложения дисциплинарных взысканий на нотариусов имеют место внутрикорпоративное покровительство, отсутствует беспристрастность, независимость субъектов, принимающих решения об ответственности.
В целях определения условий и порядка привлечения нотариуса, занимающегося частной практикой к дисциплинарной ответственности, вводятся нормы, регламентирующие статус органа по рассмотрению обращений, жалоб (далее жалоба) о нарушении членами нотариальной палаты требований законодательства Республики Казахстан о юридической помощи, правил и стандартов нотариальной палаты, Кодекса чести нотариуса, устава нотариальной палаты, условий членства в нотариальной палате, дисциплинарной комиссии. Члены комиссии будут избираться на общем собрании территориальной палаты. Устанавливаются сроки, процедура рассмотрения жалобы, решение дисциплинарной комиссии нотариальной палаты могут быть оспорены членами нотариальной палаты в Республиканской нотариальной палате, уполномоченном органе и (или) в суде.
В целях обеспечения подотчетности деятельности нотариальной палаты ее членам, а также повышения эффективности управления нотариальными палатами, а также обеспечения прозрачности финансовой деятельности палат к компетенции общего собрания предлагается отнести: заслушивание и утверждение отчетов о деятельности органов нотариальной палаты, руководителей и работников нотариальной палаты; рассмотрение жалоб нотариусов на решения органов, руководителей и работников нотариальной палаты; досрочный отзыв руководителей и работников нотариальной палаты; утверждение отчета о результатах финансово-хозяйственной деятельности нотариальной палаты.
Требуют устранения, имеющиеся в законодательстве о нотариате такие коррупциогенные факторы, как широта дискреционных полномочий нотариусов; отсутствие или ненадлежащее регулирование административных процедур; ненадлежащее определение функций, обязанностей, прав и ответственности нотариусов [2], в том числе дисциплинарной, что является важнейшими направлениями дальнейшего совершенствования законодательства в данной сфере.
Например, приостановление лицензии является самостоятельным способом негативного воздействия на нотариуса при нарушениях законодательства, что требует соответствующего правового закрепления. Вместе с тем, законом не предусматриваются конкретные сроки приостановления действия лицензии нотариуса.
Законопроектом вводятся новые основания приостановления действия лицензии нотариуса, в том числе на основании его письменного заявления. Помимо общих оснований, предусмотренных законами Республики Казахстан, действие лицензии нотариуса предполагается приостанавливать на период: занятия предпринимательской или иной оплачиваемой деятельностью, за исключением случаев, предусмотренных законом; непрохождения обучения (повышения квалификации) либо отказа в его прохождении и др. Соответственно расширяются обязанности нотариуса, в частности извещать в течение 5 рабочих дней территориальный орган юстиции и нотариальную палату в случае неосуществления нотариальной деятельности в течение одного месяца; повышать профессиональную квалификацию и др.
В целях устранения имеющихся противоречия в действующем законодательстве, в частности из пункта 2 статьи 31 Закона «О нотариате» законопроектом исключается из состава проверяющих нотариальную палату, следовательно, государственный контроль полностью возлогается на орган юстиции, так как в соответствии со статьей 2 статьи 85 Предпринимательского кодекса организация государственного контроля и надзора в соответствии с законами Республики Казахстан относится к компетенции регулирующих государственных органов, осуществляющих руководство в отдельной отрасли или сфере государственного управления. Вносятся изменения в пп. 4) п. 1 ст. 33 ЗРК «О нотариате» в части замены компетенции органов юстиции по осуществлению контроля за законностью совершаемых нотариальных действий на компетенцию по осуществлению контроля за соблюдением законодательства. Поскольку определение законности совершенного нотариального действия является исключительной прерогативой суда, в связи с этим исключается слово «законности».
Для исключения противоречия между пп. 6) п. 1 ст. 34 ЗРК «О нотариате» и п. 3 ст. 26 Конституции РК в части наделения нотариуса правом накладывать запрещения и снимать запрещения отчуждения имущества, упраздняется нотариальное действие – наложение запрещения на имущество. Так, п.4 ст. 26 Конституции РК закрепляет, что никто не может быть лишен своего имущеество, иначе как по решению суда. Постановлением Конституционного Совета РК от 31 января 2005 года №1 «О проверке конституционности пункта 3 статьи 15 Закона Республики Казахстан «О нотариате» по обращению суда города Астаны обращается внимание, что оказывая гарантированную п. 3 ст. 13 Конституции квалифицированную юридическую помощь, нотариус не вправе использовать принудительные меры воздействия в случае обнаружения им нарушения закона, а также применять такие присущие государству методы правового регулирования как обвязывание и запрещение. Исполнение актов нотариусов, в том числе, путем применения принудительных механизмов обеспечивается государством.
В качестве дополнения к разработанному законопроекту и предложений по нейтрализации существующих в работе нотариальных палат недостатков, в том числе в части отсутствия возможности привлечения к дисциплинарной ответственности председателей палат, членов правлений, ревизионных комиссий, за проступки, вытекающие из их деятельности в составе органов управления, предлагаем следующие изменения и дополнения в законопроект.
Дополнить Закон Республики Казахстан от 14 июля 1997 года «О нотариате» нормами о понятии дисциплинарной ответственности нотариуса, статуса органа по рассмотрению вопроса о привлечении к дисциплинарной ответственности нотариусов, стажеров нотариусов, членов
Правления, Ревизионных комиссий, Председателей палат. Определить состав дисциплинарного органа, обеспечив включение в него не только нотариусов, но представителей уполномоченного органа, судей в отставке. Установить сроки рассмотрения дисциплинарного дела, порядок проведения заседаний дисциплинарного органа, принятия решений. Закрепить виды дисциплинарных взысканий, порядок их обжалования.
Дополнить Закон «О нотариате» требованиями о необходимом минимуме информации, которая должна быть размещена на интернет-ресурсе палаты, в том числе в части обеспечения размещения отчетов о деятельности корпоративных органов.
Должны быть закреплены нормы о компетенции общего собрания (съезда), правления, ревизионных комиссий палат, дополнение содержания Закона «О нотариате» положениями о том, что одни и те же лица не могут состоять в правлении, ревизионной комиссии, быть председателем палаты нотариальной палаты более одного срока [3].
Отнесение нотариальных палат в соответствии с законодательством к особой форме некоммерческих организаций, по сути, отстранило государство от управления нотариатом. Считаем, что это был не вполне верный шаг. Нотариату переданы отдельные государственные функции, частный нотариус имеет на своей печати государственный символ – Государственный Герб, ни один иной субъект некоммерческого сектора такой привилегией не обладает. В связи с чем государство должно иметь действенные рычаги влияния на формирование важнейшего правового института – нотариата. Востребовано устранение существующего в палатах недостаточно эффективного состояния управления, контроля.
Список использованной литературы:
- Бурибаев Е.А., Каленова А.Д. Актуальные вопросы развития казахстанского нотариата // Вестник КазНПУ имени Абая Серия юриспруденция. – №1(47). – – С. 202-208.
- Бурибаев Е.А. Заключение на Концепцию к проекту Закона Республики Казахстан О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан «О нотариате» и проект Закона Республики Казахстан О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан «О нотариате» // Журнал «Мир закона». – №1. – 2010. – С. 18-22.
- Бурибаев Е.А. Нотариату – реформирование! // Информационный портал Zakon.kz: http://www.zakon.kz/4882690-notariatu-reformirovanie-buribaev-ermek.html