В статье рассматриваются история создания института задержания в уголовном процессе Казахстана. 

Анализ исторических памятников казахского обычного права показывает, что в Древнем Казахстане институт задержания как таковой не существовал вовсе. Однако для более полного определения природы задержания нам необходимо выяснить гносеологию этого понятия и, рассмотрев историю его возникновения и эволюции, путем сравнительного анализа с законодательством других стран выявить совокупность определенной базы аргументов, позволяющих интерпретировать различные исторические факты, влияющие на современное состояние рассматриваемого института.

«Исторические условия народной жизни и строй государства, — отмечал известный русский ученый-процессуалист И. Я. Фойницкий, — оказывают огромное влияние на формирование задач и основных начал уголовного процесса. Пригодное и возможное в одних условиях, неуместно или невозможно в других. При одной и той же задаче отыскания истины в интересах правильного ее решения приходится обращаться как к различным приемам разбирательства, так и к различным построениям суда и отношений его к сторонам» [1 с. 59-65]. В этой связи, нельзя найти ни одного процессуального института, который не хранил бы на себе следы своего происхождения и который бы определялся в законодательных постановлениях в вполне законченных формах, не пережив перед тем многих моментов своего развития и не отразив на них следов борьбы. В этой, не знающей перемирия борьбе нового со старым, меняется как содержание, так и формы процессуальных институтов [2 с. 36]. Мы полагаем, что эти высказывания в полной мере относятся к формированию института задержания в нашей стране.

Следует признать, что уголовно-процессуальное право Казахстана никогда не находилось в изоляции и, с учетом того, что с 1832 г. Казахстан находился в составе Российской Империи, большое влияние на его формирование оказал русский уголовный процесс. Затем Казахстан подпал под юрисдикцию Российской Федерации и СССР, и фактически до 1960 г. Республика Казахстан не имела самостоятельного уголовнопроцессуального законодательства. Такое положение не могло не отразиться и на новом Уголовно-процессуальном кодексе РК 1997 г., имеющего много общих черт с законодательством бывших союзных республик, входивших в состав СССР.

Говоря об истории задержания, вообще, можно заметить, что она тесно связана с историей личной свободы и гарантиями прав личности в уголовном судопроизводстве, поскольку любое задержание, а в особенности процессуальное, посягает на личную неприкосновенность задержанного лица. Между тем в истории развития рассматриваемого института в Казахстане имеются свои отличительные черты. Если в России понятие «задержание» встречается уже в источниках древнерусского права («Русская правда» XII-XIII вв. и Псковская судная грамота XIV-XV вв.), то в Казахстане, как нами указывалось ранее, до присоединения его к России такого института вообще не существовало.

Древний судебный процесс носил частно-исковой характер и не проводил различий между уголовными и гражданскими делами. Дело могло быть начато слушанием только по жалобе потерпевшего, его семьи или родичей, и, как правило, оканчивалось уплатой потерпевшему или его семье куна — вознаграждения за причиненный ущерб [3 с. 41]. Поэтому судопроизводство рассматриваемого периода носило состязательный характер, и стороны в уголовном споре были равны. Основным участником процесса являлся истец. Однако в отличие от Древней Руси, где инициатором и исполнителем задержания чаще всего после подачи жалобы (челобитной) князю выступал сам потерпевший (ст. ст. 34-35 Псковской грамоты, ст. 114 Русской правды), в Казахстане необходимость в физическом задержании лица, подозреваемого или совершившего преступление, отсутствовала. Такое положение объясняется тем, что в условиях патриархально-феодальных отношений, при кочевом образе жизни и фактическом отсутствии централизованной власти уголовное судопроизводство в Казахстане было построено на обычном праве, предусматривавшем коллективную ответственность рода за проступок одного из его членов. «Все преступные посягательства рассматривались коллективно, при этом разрешение тяжб возлагалось на биев и аксакалов, которые и выносили решения о наказании. За любое преступление нес ответственность либо сам преступник, либо его род, а, учитывая то, что самостоятельно в степи человек выжить не мог, то и скрываться от правосудия не имело смысла, поскольку каждый знал свою родословную до седьмого колена и любой посторонний человек сразу обращал на себя внимание» [4 с. 6].

Еще одним аргументом, объясняющим необходимость существования коллективной ответственности, на наш взгляд, являлось отсутствие у казахов специальных органов полицейской службы и недостаточность у органов судебной власти средств для раскрытия преступлений и розыска непосредственного виновника совершенного преступления. Но, несмотря на это, гласность, простота и состязательность судебного процесса, как отмечает академик С. З. Зиманов, участие в них представителей сторон, использование силы общественного мнения как средства исполнения судебных решений, отсутствие таких уголовных наказаний, как лишение свободы, заключение в тюрьмы и других положительно характеризуют обычно-правовую систему казахов.

Хотя следует признать, что вплоть до середины ХIХ в. Судопроизводство в основном сводилось к рассмотрению и разрешению споров, к сбору дани и «приношений», к распределению кочевых путей при освоении новых пастбищных пространств, к собиранию народных ополчений в минуты опасности, к усмирению «возмутителей» общественного спокойствия. Разрешение споров и конфликтных ситуаций, судебное разбирательство непременно предполагали состязание в красноречии. Нередко правым и в почете оказывался тот, кто был более красноречив. При этом сила обычного права заключалась в том, что его нормы выполнялись как должное, без необходимости применения принуждения [5, с. 8-12].

С усилением ханской власти права главы семейства, являющегося господином над жизнью и смертью своих домочадцев, стали распространяться и на хана, как верховного правителя государства. «Ослушание ханской власти целым родом или отделением наказывалось вооруженной рукой, если только не являлись лучшие представители с повинной помиловании и с приличными тогузами …» [6, с. 257]. При этом грубая сила стала зачастую заменять право. И в качестве устрашающей меры в казахском обществе все чаще стали применяться различные способы ограничения личной свободы. Так, в 1856 г. один из биев Каркаралинского округа Б., захватив в одной из волостей шесть не подчинившихся ему казахов, держал их у себя 17 дней закованными в железные путы и давал им пищу в собачьих корытах [7, с. 257].

Но это были единичные случаи и в этой связи историю развития задержания, как уголовно-процессуального института, целесообразно рассматривать на примерах применения рассматриваемой меры в Древней Руси и других странах континентальной либо англосаксонской систем права, народы которых вели оседлый образ жизни и имели возможность скрываться от правосудия.

Мощным толчком к совершенствованию и законодательному закреплению задержания как уголовно-процессуального института явилось принятие французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г. Именно в ней (ст. 7) впервые было закреплено, что «ни один человек не может быть ни осужден, ни подвергнут задержанию или заключению иначе, как в случаях, указанных в законе, и с соблюдением форм, законном установленных». Эта декларация явилась правовой базой для нормотворческой деятельности многих государств Европы и до настоящего времени почти без изменений содержится в Конституциях и отраслевом законодательстве многих государств, в числе которых и Республика Казахстан.

Как отмечает М. А. Чельцов-Бебутов, в указанный период (XVIII-XIX вв.) были сформулированы и основания задержания, которые, как и ныне, включали в себя:

застижение лица на месте совершения преступления или непосредственно после его совершения;

наличие у задержанного предметов, документов или иных следов преступления, дающим основания предположить, что он является виновником или соучастником (ст. 41 УПК Франции 1808 г.).

Впоследствии они были дополнены австрийским, а затем и немецким законодательством, включившим в них дополнительно следующий пункт: если есть основания полагать, что подозреваемый скроется от следствия, уничтожит следы преступления и продолжит преступную деятельность [8, с. 187-190].

В советский период уголовно-процессуальное законодательство восприняло процедуру задержания, сформулированную в УУС, но в отличие от него задержание подозреваемого уже отграничивалось от ареста. При этом это право распространялось и на судью. Так, в соответствии со ст. 15 постановления НКЮ «Об организации и действии местных народных судов» от 23 июня 1918 г., народный судья мог свои единоличным постановлением подвергать задержанию с подтверждением всем составом суда не далее ближайшего его заседания. Более того, Декрет ВЦИК «О народном суде Российской Социалистической Федеративной Республики» от 14 ноября 1918 г. в ст. 54 предоставлял право судье своим единоличным постановлением подвергать подозреваемого личному задержанию.

Другим правомочным органом выступал орган дознания. В частности, в ст. 105 УПК РСФСР 1922 г. указывалось: «Задержание органами дознания лица, подозреваемого в совершении преступления, допускается лишь как мера предупреждения уклонения подозреваемого от следствия и суда …». Таким образом, создавая условия для решения вопроса об аресте подозреваемого, эта мера носила предварительный характер. Закон уполномочивал на ее применение только органы дознания, которые не имели самостоятельного права на арест. Поэтому следователь, обладавший таким правом, не наделялся полномочиями по задержанию подозреваемого.

Следует также отметить, что задержание производилось независимо от того, обязательно ли по таким делам предварительное следствие или нет. В первом случае органы дознания в течение 24 часов обязаны были сообщить о задержании следователю и прокурору, во втором — суду, которому подсудно данное дело, или же народному судье, в районе которого произошло преступление или был задержан подозреваемый (ст. 106 УПК РСФСР 1922 г.). Последующие 48 часов отводились суду или следователю для подтверждения ареста. В итоге общий срок задержания стал составлять 72 часа, который был воспринят и всем последующим уголовно-процессуальным законодательством, однако в отличие от действующего законодательства, УПК РСФСР 1922 г. и УПК РСФСР 1923 г. устанавливали в качестве основания задержания случаи, когда лицо застигнуто «при непосредственном подготовлении преступления» (п. 1 ст. 105 и п. 1 ст. 100, соответственно).

В последующем, с переходом следственного аппарата из суда в органы милиции и прокуратуры, право задержания, наряду с органами дознания, было предоставлено следователю, а арест стал прерогативой надзирающего прокурора, роль которого стала сводиться в основном к даче либо отказу в даче соответствующей санкции при обращении следователя (дознавателя) перед истечением срока задержания.. В результате задержание трансформировалось в самостоятельную меру уголовно-процессуального принуждения, которая практически в неизменном виде дошла и до наших дней.

Основы уголовного судопроизводства 1958 г. значительно усовершенствовали правовую регламентацию задержания лиц, подозреваемых в совершении преступлений, и по сравнению с ранее действовавшим законодательством содержали ряд новых положений. Это нашло свое отражение в:

наделении правом задержания не только органов дознания, но и следователей, в результате чего задержание подозреваемого  превратилось в отдельную меру процессуального принуждения, которая стала выполнять роль своеобразного буфера, препятствующего скоропалительным, недостаточно обоснованным арестам. Если ранее следователь мог принять в отношении подозреваемого лишь одно из двух решений — арестовать или оставить на свободе, то действующее на тот момент законодательство в экстренных ситуациях, когда отсутствуют достаточные основания для того и другого решения, предоставляет ему возможность принять третье — лишить подозреваемого свободы с тем, чтобы разобраться и обоснованно решить вопрос о применении к задержанному меры пресечения в виде заключения под стражу либо об его освобождении; уточнении оснований задержания: они отличались от оснований, указанных в ст. 257 УУС, лишь тем, что покушение на побег и сам побег, а также отсутствие постоянного места жительства или оседлости перестали быть самостоятельными основаниями задержания, а привязывались к «иным данным», дающими основание подозревать

• лицо в совершении преступления;
• требовании наличия мотивов задержания;
• ограничении применения задержания только случаями, когда лицо подозревается в преступлении, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы;
• требовании составления протокола задержания;
• усилении правовых гарантий законности и обоснованности задержания.

Дальнейшее развитие законодательства, в частности, утверждение в 1976 г. Положения о порядке кратковременного задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления, привело к созданию самостоятельного правового института задержания. Положение установило ряд новых процессуальных норм, направленных на усиление гарантий охраны прав граждан. В частности, оно предусматривало право задержанного требовать проверки прокурором правомерности задержания; уведомление семьи о задержании; предоставление свидания задержанным; порядок направления жалоб и заявлений задержанных и другое. В Положении получили развитие отдельные нормы о задержании, содержавшиеся в общесоюзном и республиканском уголовнопроцессуальном законодательстве. Оно детализировало содержание протокола задержания, определило момент, с которого должно исчисляться задержание, разграничило основания задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, и основания помещения этого лица в места содержания задержанных, провело различие между доставлением и задержанием.

Изложенное позволяет придти к выводу о том, что история возникновения и развития института задержания в Казахстане происходила по «российскому сценарию» и в этой связи многие основные положения института задержания России нашли свое отражение в казахстанском процессуальном законодательстве.

Между тем исторический анализ возникновения и становления института задержания был бы неполным, если оставить без внимания опыт не только ближнего, но и дальнего зарубежья. Поскольку Республика Казахстан относится к континентальной системе судопроизводства, в нем присутствуют его основные черты: кодификация закона, публичность процесса, деление производств на досудебное (розыскное) и судебное (состязательное) и наличие двух форм расследования (дознание и предварительное следствие). Соответственно и задержание, как уголовно-процессуальный институт, присущ только в досудебных стадиях и производится органами дознания с целью установления причастности лица к совершенному преступлению и решения вопроса о применении соответствующей меры пресечения (часть первая ст. 132 УПК РК).

Англо-саксонская система права, в отличие от европейской (континентальной) модели, наоборот, для производства задержания требует лишь обоснованное подозрение в причастности к преступлению. В этой связи прецедентное право в Англии в XIX в. Управомачивало на задержание подозреваемого широкий круг лиц. Правом задержания наделялись:

судья (за совершение преступления в его присутствии на территории судебного участка);

шериф и коронер (на основании имеющихся улик в пределах всего графства); констебль (без судебного приказа при нарушении мира в его присутствии во время

совершения преступления или сразу после него; по основательному обвинению со стороны частного лица в совершении тяжкого преступления; при наличии основательного подозрения о том, что тяжкое преступление совершено конкретным лицом и в ночное время на улице при наличии подозрений, что данное лицо совершило тяжкое преступление); 

любые граждане, если лицо совершает или только что совершило преступление. Задержанное лицо согласно процедуре Habeas Corpus Act должно было в течение 24 часов доставлено судье для подтверждения ареста или освобождения [10, с. 406-410].

Однако по общему правилу задержанию или аресту подозреваемый подвергается в большинстве случаев только на основании приказа судьи.

В то же время, несмотря на определенные отличия, в англо-саксонской системе права задержание, так же как и в континентальной, является прерогативой полиции как органа, в силу своей деятельности, наиболее приближенного к моменту совершения преступления. Но при этом какого-либо разграничения между арестом и задержанием не имеется. Задержание в основном выступает как фактическое кратковременное лишение свободы лица, предшествующее судебному решению об его аресте или освобождению.

Таким образом, становление и развитие института задержания в нашем государстве является отражением процесса расширения и углубления начал демократизма в сфере уголовного судопроизводства. Согласно Концепции правовой политики Республики Казахстан, главным направлением развития правового регулирования при производстве задержания являются усиление и совершенствование правовых гарантий законности и обоснованности его применения, расширение гарантий неприкосновенности личности в свете решения задач уголовного судопроизводства с одновременным расширением перечня оснований и субъектов задержания (по материалам оперативно-розыскной деятельности, задержание, производимое гражданами). А это, в свою очередь, позволяет сделать вывод о том, что, несмотря на существенные различия, судопроизводство в нашей стране постепенно идет на сближение с англо-саксонской правовой доктриной.

На основании изложенного можно сделать следующие выводы:

1. Учитывая то, что Республика Казахстан не имела самостоятельного уголовнопроцессуального законодательства, поскольку с 1832 г. входила в состав Российской Империи, большое влияние на его формирование оказал русский уголовный процесс. Такое положение не могло не отразиться и в новом Уголовно-процессуальном кодексе РК 1997 г., имеющего много общих черт с законодательством бывших союзных республик, входивших в состав СССР.
2. В отличие от Древней Руси в Казахстане необходимость в физическом задержании лица, подозреваемого или совершившего преступление, отсутствовала. Такое положение объясняется наличием патриархально-феодальных отношений, кочевого образа жизни и отсутствием централизованной власти. За любое преступление нес ответственность либо сам преступник, либо его род, а это, с учетом того, что самостоятельно в степи человек выжить не мог, исключало необходимость скрываться от правосудия.
3. С усилением ханской власти грубая сила стала зачастую заменять право. По свидетельству исторических источников, в качестве устрашающей меры в казахском обществе все чаще стали применяться различные способы ограничения личной свободы. Но это были единичные случаи и поэтому историю задержания в Казахстане, как уголовно-процессуального института, целесообразно рассматривать в соотношении применения рассматриваемой меры в Древней Руси и других странах континентальной либо англосаксонской систем права.
4. В целях повышения эффективности задержания, производимого гражданами и придания этому действию официальности, часть первую ст. 133 УПК РК следует изложить в следующей редакции:

Каждый гражданин, являющийся очевидцем совершения тяжкого или особо тяжкого преступления или имеющий любые сведения о лице, его совершившем, вправе задержать это лицо либо принять меры к его задержанию соответствующими компетентными органами. Неисполнение, за исключением лиц, обладающих иммунитетом свидетеля или священнослужителя, влечет ответственность, предусмотренную ст. 364 УК РК».

5. Процедуру рассмотрения жалоб на незаконный арест в Совестный суд, действовавший при Екатерине II, можно использовать для разработки механизма последующего судебного обжалования произведенного задержания.
6. С принятием Основ уголовного судопроизводства 1958 г. задержание трансформировалось в самостоятельную меру уголовно-процессуального принуждения, которая практически в неизменном виде дошла и до наших дней. А с утверждением в 1976 г. Положения о порядке кратковременного задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления, задержание становится самостоятельным правовым институтом.
7. Становление и развитие института задержания в нашем государстве является отражением процесса расширения и углубления начал демократизма в сфере уголовного судопроизводства. В то же время, проведенный историко-сравнительный анализ позволяет сделать вывод о том что, судопроизводство в нашей стране постепенно идет на сближение с англо-саксонской правовой доктриной.

Литература:

1. Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства: изд. 4. — СПб.,
2. Случевский В. Учебник русского уголовного процесса. Судоустройствосудопроизводство. — СПб.,
3. Гуляев А. П., Данилюк С. А., Забарин С. Н. Задержание лиц, подозреваемых в совершении преступлений. — М.,
4. Жеты-Жаргы: Свод государственных уложений (правила управления древних казахов). — Алматы: «Айкап»,
5. Проблемы казахского обычного права. — Алма-Ата: «Наука» Казахской ССР,1989.
6. Культелеев Т. М. Уголовное обычное право казахов. — Караганды: Болашак-Баспа, 2004.
7. Чельцов-Бебутов М. А. Курс советского уголовно-процессуального права. — М.,1957.
8. Российское законодательство Х-ХХ вв. — М., 1984. Т.
9. Полное собрание сочинений императрицы Екатерины II. — СПб., 1893. Т.
10. Судебные Уставы императора Александра II с законодательными мотивами и объяснениями. Устав уголовного судопроизводства / Подгот. С. Г. Щегловитовым. — СПб., 1913.