В статье рассматриваются некоторые вопросы квалификации взяточничества по новому Уголовному кодексу Республики Казахстан.
Проблемам квалификации взяточничества посвящены многочисленные монографии и научные статьи советских, российских и казахстанских ученых: Б.В. Волженкина, И.А. Гельфанд, , A.И. Долговой, Б.Д. Завидова, М.П. Клейменова, Ю.А. Ляпунова, В.Е. Мельниковой, А.Я. Светлова,П.С. Яни, А.Агыбаева, Е.О.,Алауханова, С.З.. Абдрахманова. С.М. Злотникова, Е.В. Курбатова, С.М. Рахметова, М.Т., Шаймерденова и многих других др.
Однако, несмотря на основательную и достаточно всестороннюю исследованность учеными вопросов квалификации взяточничества, следует отметить, что остаются отдельные спорные вопросы, такие, как понятие субъекта, соучастия, посредничества в даче взяточничества, назначения наказания за их совершение.
Получение взятки неразрывно связана с ее дачей. Получение взятки не может состояться, если не было дачи взятки. Анализ следственной и судебной практики показывает, что трудности и ошибки, связанные с квалификацией взяточничества и их отграничение от смежных преступлений, по-прежнему проявляются в правоприменительной деятельности. Поскольку применение уголовно-правовых норм об ответственности за взяточничество на протяжении десятилетий вызывает споры, как в науке, так и на практике, Пленум Верховного Суда РК в своем постановлении от 22 декабря 1995 г.№9 «О практике применения судами законодательства об ответственности за взяточничество». предлагал правоприменителю алгоритмы их решения. [1].
В соответствии со ст. 366 УК РК получение взятки лицом уполномоченным на выполнение государственных функций, либо приравненным к нему лицом, или лицом, занимающим ответственную государственную должность, либо должностным лицом, а равно должностным лицом иностранного государства или международной организации лично или через посредника взятки в виде денег, ценных бумаг, иного имущества, права на имущество или выгод имущественного характера для себя или других лиц за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия этого лица, либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство – наказывается штрафом в размере пятидесятикратной суммы взятки либо лишением свободы на срок до пяти лет, с конфискацией имущества, с пожизненным лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.
Квалифицирующее обстоятельство взятки ч. 2 ст. 366 УК, то же деяние, совершенное в значительном размере, а равно получение взятки за незаконные действия (бездействие) наказываются штрафом в размере шестидесятикратной суммы взятки либо лишением свободы на срок от трех до семи лет, с конфискацией имущества, с пожизненным лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.
Особо квалифицирующее обстоятельство ч. 3 ст. 366 УКэто деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, если они совершены:
- путем вымогательства;
- группой лиц по предварительному сговору;
- в крупном размере;
- неоднократно, наказываются штрафом в размере семидесятикратной суммы взятки либо лишением свободы на срок от семи до двенадцати лет, с конфискацией имущества, с пожизненным лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.
Особо квалифицирующее обстоятельство ч.4 ст. 366 УКэто деяния, предусмотренные частями первой, второй или третьей настоящей статьи, если они совершены преступной группой, а равно в особо крупном размере, наказываются штрафом в размере восьмидесятикратной суммы взятки либо лишением свободы на срок от десяти до пятнадцати лет, с конфискацией имущества, с пожизненным лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.
Объективная сторона рассматриваемого преступления выражается в даче взятки только должностному лицу лично или через посредника. Дача взятки – формальный состав преступления. Она признается оконченным деянием с момента принятия должностным лицом хотя бы части материальных ценностей, если взятка передается в несколько приемов.
Соответственно, не может состояться оконченное преступление дачи взятки, если материальные ценности или выгоды имущественного характера, являвшиеся предметом взятки, не были приняты должностным лицом. Поэтому, предложение должностному лицу материальных ценностей или имущественных выгод, оставление денег или ценностей в столе или в одежде должностного лица, в служебном или личном автомобиле, отправление по почте в письме или посылке и даже передача их родственникам должностного лица или посреднику во взяточничестве со стороны должностного лица, если за этим не последует принятие последним взятки, слндует квалифицировать не как оконченное преступление, а как покушение на дачу взятки. Обязательным признаком дачи и получения взятки является предмет преступления – взятка, которая может быть выражена в деньгах, ценных бумагах, ином имуществе или выгодах имущественного характера, оказываемые безвозмездно.
К выгодам имущественного характера относятся,. оказываемые безвозмездно, но подлежащие оплате услуги, а также льготы, дающие право на имущество (производство строительных, ремонтных работ; предоставление санаторных или туристических путевок, проездных билетов; предоставление на льготных условиях ссуд или кредитов и т.п.). (4)
Взятка как предмет рассматриваемого преступления всегда имеет имущественную природу. Если должностное лицо получает какую-нибудь неимущественную выгоду (положительный отзыв в печати, согласие выйти замуж и т.п.), получением взятки это не является [2].
В судебной практике возникает вопрос, должно ли квалифицироваться по ст. 366 УК РК предоставление должностному лицу государственного органа сексуальных услуг?. Как, квалифицировать действия должностного лица, если женщина, например, вместо дачи денег должностному лицу, чтобы ее приняли на работу предлагает ему секс, (в быту называется «оплата натурой»).
Б.В Волженкин полагает, что взятка в этом случае присутствует только тогда, когда, подкупающий оплачивает услуги проститутки [3].. Следует согласиться с мнением П.С. Яни, что указанная точка зрения по оказанию сексуальных услуг является необоснованным сужением сферы действия норм о взяточничестве и, что не криминализированы лишь те ситуации, если секс услуга не имела стоимости. [4]
На наш взгляд, предложение женщиной сексуальных услуг должностному лицу, вместо денег (взятки) при устройстве на работу, следует квалифицировать, не как дачу взятки, а по ст. 361 УК РК, как злоупотребление служебным положением
Правильной, представляется точка зрения по вопросу предмета взятки мнение Пленума Верховного Суда РФ в постановлении от 10 февраля 2000 г.№ 6 “О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе” где сказано, что: «любой переданный предмет или оказанные услуги должны получить денежную оценку на основании действительной стоимости предмета, цен, расценок или тарифов за услуги, сложившихся в данной местности или действовавших на момент совершения преступления, а при их отсутствии – на основании заключения экспертов». [5], В этой связи Ситковец О.Н. пишет, что без сомнения, Пленум ВС РФ в данном случае имеет в виду только легальные услуги (сложно представить, каким образом будут получать денежную оценку действия проституток) [6],
Действия виновных должны признаваться дачей и получением взятки и в тех случаях, когда условия получения ценностей, услуг или льгот хотя специально и не оговариваются, но участники преступления сознают, что взятка вручается с целью удовлетворения интересов взяткодателя.
Судебной практике известны следующие способы маскировки дачи-получения взятки: передача взятки под видом подарка; отпуск товаров по льготным (заниженным) ценам; заключение фиктивных трудовых соглашений и гражданско-правовых договоров и выплата по ним взяткополучателю или его родным и знакомым (а также доверенным лицам) за якобы выполненную работу, работу по совместительству и т. д.; выполнение для взяткополучателя безвозмездно или явно за низкую оплату каких-либо работ хозяйственного назначения (ремонт квартиры, машины, изготовление мебели, пошив дорогой одежды, строительство коттеджей и проч.); внесение денег непосредственно на банковский счет взяткополучателя; организация специальных аукционов для должностных лиц с целью приобретения ими автомашин, антиквариата и других ценностей по минимальным ценам; оплата обучения детей и родственников должностного лица, содержание в элитных детских учреждениях; прием вкладов под высокие проценты; выплата завышенных гонораров за лекции; издание книги, автором которой является взяткополучатель, неоправданно большим тиражом и выплата чрезмерно завышенного авторского вознаграждения; передача акций юридического лица или иных ценных бумаг родственникам или доверенным лицам взяткополучателя; создание и финансирование специальных фондов; финансирование партий, движений, кандидатов на выборные должности; за выигрыш в тендере на покупку товаров, строительство объектов, за получение земельного участка для строительства дома или ведения крестьянского хозяйства, получения дотаций, выдаваемых государством для производства различных видов сельхозпродукции и многие другие. способы Эти способы редко встречаются в материалах уголовных дел, поскольку доказывание взятки, маскируемой ими, является чрезвычайно сложным и возможно не всегда результативны.
Субъектом получения взтки может быть только государственный служащий, понятие которого дается в Законе «О государственной службе в РК», а с субъектом дачи взятки может быть гражданин РК, иностранный гражданин и лицо без гражданства. Уголовная ответственность за дачу взятки наступает с 16-летнего возраста.
В качестве взяткодателя могут выступать: 1) частные лица (не госслужащие, например, рабочий, пастух, предприниматель и т.п.); 2) лица, выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, и 3) государственные служащие органов исполнительной, представительной и судебной власти, что не имеет значения для квалификации дачи взятки.
Наряду с дачей взятки ст. 367 УК РК, закон ст. 368 УК РК предусматривает и такой вид преступления как посредничество во взяточничестве.
Субъектом посредничества в даче взятки может быть любое лицо (частное лицо, должностное лицо госслужащий). Действия посредника фактически состоят в пособничестве взяткодателю или взяткополучателю совершить уголовно наказуемое деяние. По содержанию и характеру действий, фактически совершаемых при посредничестве во взяточничестве, посредник представляет собой пособника и его действия нельзя квалифицировать как исполнителяя (соисполнителяя) дачи или получения взятки или организатором этих деяний или подстрекателем к указанным деяниям.
В п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РК от 22 декабря 1995 г.. «О практике применения судами законодательства об ответственности за взяточничество» говорится, что необходимо отограничивать посредничество во взяточничестве от дачи и получении взятки, учитывая, что посредником является лицо, которое, действуя по поручению взяткодателя или взяткополучателя, непосредственно передает предмет взятки. При этом для признания такого лица виновным в посредничестве во взяточничестве не имеет значения, получил ли он от взяткодателя либо взяткополучателя вознаграждение.([7],
В литературе высказывались мнения, что имеются две разновидности посредничества в даче взятки: физическое (когда лицо непосредственно передавало взятку) и интеллектуальное (когда лицо лишь содействовало установлению контакта между взяткодателем и взяткополучателем) [8].
Работник, договорившийся о выполнении за взятку обусловленных действий и вручивший взятку, должен нести ответственность как соучастник дачи взятки. Если название лицо, лишь передает взятку, зная о характере поручения, его действия подлежат квалификации как посредничество о взяточничестве по ч. 5 ст. 28(пособничество) и ст. 367 УК РК-(посредничество во взяяточничестве)
Одновременное посредничество в даче взятки одному должностному лицу от нескольких взяткодателей или посредничество в получении взятки несколькими должностными лицами от одного взяткодателя рассматривается как неоднократное, если в интересах каждого из взяткодателей взяткополучатель выполняет (не выполняет) отдельные действия или каждое должностное лицо в интересах дающего взятку действует определенным образом и указанные обстоятельства сознаются посредником.(8)
Посредничество во взяточничестве, совершенное с использованием своего служебного положения, предполагает использование должностным лицом при посредничестве во взяточничестве предоставленных ему по службе прав и полномочий. Посредничество во взяточничестве не может быть признано совершенным с использованием служебного положения, если оно не связано со служебной деятельностью виновного или такое лицо не является должностным лицом.
Например, 15 февраля 2013года сотрудники финансовой полиции задержали юриста, которая собиралась дать взятку судьям областного уровня . Сумма денег для передачи составляла – 400 тысяч тенге и восемь тысяч долларов. Юрист представляла интересы предпринимателя, с которым судилась ипотечная компания. Бизнесмен взял ипотечный кредит в 17 миллионов тенге на покупку недвижимости. Чтобы получить нужное решение суда, юрист потребовала у своего доверителя деньги якобы на взятки для судей. В результате предприниматель передал юристу 400 тысяч тенге и восемь тысяч долларов. В отношении нее возбуждено два уголовных дела – по статьям «мошенничество» и «подстрекательство к даче взятки». Деньги предназначались судьям за «правильный» [9],
В случаях, когда в целях завладения ценностями посредник склоняет взяткодателя к даче взятки, действия его, помимо мошенничества, должны дополнительно квалифицироваться как подстрекательство к даче взятки, а действия взяткодателя в таких случаях подлежат квалификации как покушение на дачу взятки. (ст. 24 и 366 УК РК).
При этом не имеет значения, называлось ли конкретное должностное лицо, которому предполагалось передать взятку.
Если посредник во взяточничестве, организует дачу взятки или подстрекает к этому, то уголовно-правовое значение посредника утрачивается и он в подобных случаях будет представлять собой организатора указанных преступлений или подстрекателя к их совершению и его действия должны квалифицироваться соответственно, по п.3 или п. 4 ст..28 и ст. 368 УК РК.
Обращает к себе внимание, проблема квалификации «мнимого посредничества» во взяточничестве, к которому относятся случаи, когда лицо обещает свои посреднические услуги, получает от взяткодателя предмет взятки якобы для передачи должностному лицу, и фактически присваивает его. В таких случаях, действия лица, которое пытается через мнимого посредника передать взятку должностному лицу, в любом случае квалифицируются как покушение на дачу взятки (ст. 24 и 367 УК РК)..
Если лицо, подстрекая взяткодателя, получает у него те или иные ценности, якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки, и, не намереваясь этого сделать, фактически их присваивает, то его действия нужно квалифицировать как подстрекательство к даче взятки и мошенничество по ч. 4 ст. 29 и ст. ст. 364 и 190 УК РК.
Пленум Верховного Суда РК по этому вопросу указал, в частности, что такие действия мнимого посредника следует квалифицировать как пособничество в даче взятки.[10].
Не требуется дополнительной квалификации по статье 365 УК РК, предусматривающей ответственность за посредничество во взяточничестве в случаях, когда должностное или иное лицо, организовавшее дачу или получение взятки, подстрекавшее к этому либо явившееся пособником дачи или получения взятки, если он одновременно выполнявет посреднические функции. В таких случаях должностоне лицо, несет ответственность за соучастие в даче или получении взятки. При этом вопрос о квалификации действий соучастника должен решаться с учетом направленности его умысла, исходя из того, в чьих интересах, на чьей стороне и по чьей инициативе взяткодателя или взяткополучателя он действует. (11)
Передачу посредником заведомо похищенного взяткодателем чужого имущества следует квалифицировать по совокупности преступлений посредничество во взяточничестве и соучастие в хищении, если посредник заранее знал, что предмет взятки был похищен взяткодателем и обещал его передать взяткополучателю (с.т. 28, 367 и. например ст.189 УК)..
Анализ составов ч.1 статей 367 и 368 УК о даче взятки и посредничестве во взяточничестве показывает, что в диспозициях указанных статей нет четкого разграничения понятий субъекта дачи взятки, посредника, а размер основного и дополнительного наказания для частного лица дающего взятку и размеры наказания для государственного служащего нивелированы, По нашему мнению, в силу своего служебного статуса государственный служащий, дающий взятку другому государственному служащему должен наказываться более строго, нежели частное лицо. Кроме того необходимо дать более четкое, точное, емкое понятие должностного лицав в диспозиции ч. 1 ст. 366 УК, поскольку должностным лицом называется и лицо занимающее должности в коммерческих и иных негосударственных организациях и учреждениях. В этой связи, предлагается изложить диспозицию ч. 1 ст. 367 УКРК в следующей редакции
Статья 367. Дача взятки
- Дача взятки частным лицом, лицу занимающего государственные должности в исполнительных, представительных и судебных органах, а равно должностному лицу иностранного государства или международной организации лично или через посредника -
В санкции ч.1 ст. 367 УК исключить для частного лица дополнительное наказание в виде пожизненного лишения занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Представляется, бессмысленным., лишать частное лицо (рабочего или специалиста), давшего взятку, права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, т.е. работать и зарабатывать деньги длч существования.
Часть 2 ст. 367 УК, предусматривающее наказание за дачцу взятки в значительном размере исключить, поскольку часть 1 и 2 ст. 367 должна охватывать деяния, предусматривающие наказания за дачу взятки от незначительного до крупного размера. В связи с чем ч.2 ст. 367 УК дать в следующей редакции;
- Дача взятки государственным служащим, лицу, занимающего государственные должности в исполнительных, представительных и судебных органах, а равно должностному лицу иностранного государства или международной организации лично или через посредника - В ч.3 ст. 367 УК включить отягчающий признак дачи взятки. « лицом, занимающим ответственную государственную должность» и изложить ч. 3 ст. 367 УК в следующей редакции:
- Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, если они совершены:
- группой лиц по предварительному сговору;
- в крупном размере;
- неоднократно,
- лицом , занимающими ответственную государственную должность -
- Деяния, предусмотренные частями второй или третьей настоящей статьи, если они совершены в особо крупном размере или преступной группой, -
Примечания.
- Не влечет уголовной ответственности передача впервые лицу, указанному в части первой статьи 367 настоящего Кодекса, за ранее совершенные им законные действия (бездействие) подарка в сумме или стоимостью, не превышающей двух месячных расчетных показателей, если совершенные этим лицом действия (бездействие) не были обусловлены предварительной договоренностью.
- Лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если в отношении него имело место вымогательство взятки со стороны лица, указанного в части первой статьи 367 настоящего Кодекса, или если это лицо добровольно сообщило правоохранительному или специальному государственному органу о даче взятки.
В примечании к ст. 368 УК добавить п.3 словами при назначении дополнительного наказания частным лицам, не занимающих государственные должности в случаях, предусмотренных в ч. З и 4 ст. 368 УК вопрос о его применении решается судом, в зависимости от занимаемой должности частного лица в негосударственных организациях и учреждениях.
В статью 368 УК «Посредничество во взяточничестве» внести уточнение в части понятия субъекта посредничества. По смыслу рассматриваемой статьи субъектом данного преступления может быть частное лицо, и государственный служащий. Поскольку государственнй служащий по статусу занимает в обществе более высокое положение, нежели частное лицо. то и наказание за это престуление ему должно быть строже. Поэтому, на наш взгляд, деяние частного лица в посредничестве во взяточничестве нужно выделить отдельно в ч.1 ст. 368 УК. В этой связи изложить ч.1 ст. 368 УК в следующей редакции;
Статья 368 УК. Посредничество во взяточничестве.
Посредничество, частного лица во взяточничестве, то есть способствование взяткополучателю и взяткодателю в достижении или реализации соглашения между ними о получении и даче взятки, наказывается штрафом в размере десятикратной суммы взятки либо лишением свободы на срок до двух лет, с конфискацией имущества или без таковой с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 2 лет.
Исключить из санкции ч.1 ст.368 УК слова «с пожизненным лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью».
То же деяние, совершенное неоднократно либо преступной группой, или лицом с использованием своего служебного положения, наказывается штрафом в размере двадцатикратной суммы взятки либо лишением свободы на срок до шести лет, с конфискацией имущества, с пожизненным лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.
В примечании к ст. 368 УК указать, что при назначении дополнительного наказания частным лицам, за содействие в посредничестве во взяточничестве, предусмотренных в ч. 1 ст. 368 УК вопрос о его применении решается судом, в зависимости от занимаемой должности частного лица в негосударственных организациях и учреждениях.
Литература
- Постановление Верховного Суда РК от 22 декабря 1995 г.№9 «О практике применения судами законодательства об ответственности за взяточничество».
- Уголовное право РФ. Особенная часть: Учебник / Под ред. Л.В. ИногамовойХегай, А.И. Рарога, А.И. Чучаева. – М.: Инфра-М, Контракт, 2004. – С. 573-574.
- Волженкин Б.В. Служебные преступления. – М., 2000. – С.
- Яни П.С. Споры о квалификации взяточничества: позиция Пленума Верховного Суда РФ // Законодательство. – 2001. – № 6. – С. // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2000. – №4.
- Ситковец О.Н. Ответственность за получение и дачу взятки // Российский следователь. – 2005. – №1. – С. 7.
- п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РК от 22 декабря 1995 г.
- Здравомыслов Б.В. Должностные преступления. Понятие и квалификация. – М., – С. 152.
- Интернет сайт Закон 23 февраля 2013 г
- Указ. Постановление Пленума Верховного Суда РК от 22 декабря 1995 г.
- Пинаев А.С. Ответственность за соучастие в даче взятки // Советская юстиция. – 1972. – № 21. – С.