В статье приводится системный анализ законодательства Российской Федерации, устанавливающего основные требования к рекламе медицинских услуг, а также законодательства, устанавливающего административную ответственность за правонарушения в сфере рекламы медицинских услуг. Автор, на основе проведенного анализа, раскрывает содержание правового регулирования в данной сфере, выявляет основные требования и ограничения, распространяющиеся на рекламу медицинских услуг, рассматривает основные проблемы, связанные с практикой применения норм законодательства Российской Федерации о рекламе в данной сфере. Автор делает вывод о необходимости дальнейшего совершенствования законодательной техники и практики применения норм, регулирующих рекламу медицинских услуг.
Совершенствование законодательства Российской Федерации в сфере рекламы, с учётом комплекса, проводимых в настоящее время реформ, направленных на развитие институтов информационного общества, построение эффективного правового государства с развитой рыночной экономикой, является одной из важных задач законодателя на нынешней стадии развития российского государства и общества. Особенное значение в аспекте важности для полноценного развития общественных отношений, складывающихся в сфере охраны здоровья граждан, имеет и эффективное правовое регулирование в сфере медицинской деятельности. В этой связи, проведение комплексного теоретико-правового анализа правового регулирования рекламы медицинских услуг интересно как с практической, так и с теоретической точки зрения.
Федеральный закон «О рекламе» от 13 марта 2006 года 1 (далее – ФЗ «О рекламе») содержит основные понятия, устанавливает базовые принципы правового регулирования и требования к рекламе. В соответствии со статьёй 3 вышеназванного Федерального закона, реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. В ст. 5 ФЗ «О рекламе» определены общие требования к рекламе, в соответствии с которыми реклама должна быть добросовестной и достоверной.
Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Недобросовестной признается реклама, которая:
содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента; представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара; является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.
Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения:
- о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;
- о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара;
- об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока;
- о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара;
- об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара;
- о гарантийных обязательствах изготовителя или продавца товара;
- об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара;
- о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций;
- об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград;
- о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами;
- о результатах исследований и испытаний;
- о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара;
- о фактическом размере спроса на рекламируемый или иной товар;
- об объеме производства или продажи рекламируемого или иного товара;
- о месте, в котором до заключения договора об оказании услуг заинтересованные лица могут ознакомиться с информацией, которая должна быть предоставлена таким лицам в соответствии с федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;
- об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.
Реклама не должна:
- ¨побуждать к совершению противоправных действий;
- ¨призывать к насилию и жестокости;
- ¨иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта;
- ¨формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц;
- ¨содержать информацию порнографического характера.
В рекламе не допускаются: использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации; указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами; демонстрация процессов курения и потребления алкогольной продукции; использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников; указание на то, что рекламируемый товар произведен с использованием тканей эмбриона человека; указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий.
В рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.
Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы. В рекламе товаров и иных объектов рекламирования стоимостные показатели должны быть указаны в рублях, а в случае необходимости дополнительно могут быть указаны в иностранной валюте. В рекламе товаров, в отношении которых в установленном порядке утверждены правила использования, хранения или транспортировки либо регламенты применения, не должны содержаться сведения, не соответствующие таким правилам или регламентам. Не допускаются использование в радио-, теле-, видео-, аудиои кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами.
Не допускается размещение рекламы в учебниках, учебных пособиях, другой учебной литературе, предназначенных для обучения детей по основным образовательным программам начального общего, основного общего, среднего общего образования, школьных дневниках, школьных тетрадях. Не допускается размещение рекламы информационной продукции, подлежащей классификации в соответствии с требованиями Федерального закона от 29 декабря 2010 года № 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» 2, без указания категории данной информационной продукции. Не допускается распространение рекламы, содержащей информацию, запрещенную для распространения среди детей в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2010 года № 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию», в предназначенных для детей образовательных организациях, детских медицинских, санаторно-курортных, физкультурно-спортивных организациях, организациях культуры, организациях отдыха и оздоровления детей или на расстоянии менее чем сто метров от границ территорий указанных организаций.
При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.
В ст. 7 определены товары и услуги, реклама которых не допускается, в том числе запрещена реклама медицинских услуг по искусственному прерыванию беременности. В статьях 14 20 определены общие требования к способам рекламирования, распространяющиеся на все виды рекламируемых товаров и услуг. В ст. 24 определены специальные требования, предъявляемые к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, методов народной медицины.
В частности, реклама медицинских услуг, в том числе реклама методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации не должна: содержать ссылки на конкретные случаи излечения от заболеваний, улучшения состояния здоровья человека в результате применения объекта рекламирования; содержать выражение благодарности физическими лицами в связи с использованием объекта рекламирования; создавать представление о преимуществах объекта рекламирования путем ссылки на факт проведения исследований, обязательных для государственной регистрации объекта рекламирования; содержать утверждения или предположения о наличии у потребителей рекламы тех или иных заболеваний либо расстройств здоровья.
Особое внимание хотелось бы обратить на анализ изменений, внесенных в содержание частей 7 и 8 ст. 24 ФЗ «О рекламе» в последнее время. Так, ФЗ от 25 ноября 2013 г. № 317ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации по вопросам охраны здоровья граждан в Российской Федерации» 3 были внесены, в частности, следующие изменения:
¨ч. 7 ст. 24 была представлена в следующем виде: «Реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов… Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.»;
ч. 8 ст. 24 была сформулирована следующим образом: «Реклама лекарственных препаратов в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам на лекарственные препараты, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, а также медицинских изделий, для использования которых требуется специальная подготовка, не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.»
Вышеназванные изменения породили большое количество вопросов у представителей медицинского и юридического сообществ. Ввиду дефектов юридической техники в среде специалистов возникали неоднозначные трактовки, также отреагировала и правоприменительная практика. Официальная позиция Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (далее ФАС РФ), федерального органа исполнительной власти, уполномоченного осуществлять надзор в сфере соблюдения законодательства РФ о рекламе, была изложена в информационном письме от 20 января 2014 г. № АК/1193/14 4: «реклама медицинских услуг допускается исключительно в рамках проведения мероприятий для медицинских или фармацевтических работников или в специализированных печатных изданиях, предназначенных для данных категорий работников».
Сложилась неоднозначная ситуация, так как содержание ч. 7 ст. 24, согласно официальной позиции ФАС России, не совпадало с содержанием ч. 8 ст. 24 ФЗ «О рекламе». С одной стороны, реклама медицинских услуг должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний и о необходимости получения консультации специалистов; в тоже время данное требование не распространяется на рекламу медицинских услуг в рамках проведения мероприятий для медицинских или фармацевтических работников или в специализированных печатных изданиях, предназначенных для данных категорий работников, но реклама медицинских услуг разрешена лишь в рамках проведения мероприятий для медицинских или фармацевтических работников или в специализированных печатных изданиях, предназначенных для данных категорий работников.
В период существования подобной правоприменительной практики медицинские организации пошли по пути рекламы медицинской деятельности, а не конкретных медицинских услуг.
В соответствии с п. 10 ст. 2 ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» от 21 ноября 2011 года 5, медицинская деятельность – профессиональная деятельность по оказанию медицинской помощи, проведению медицинских экспертиз, медицинских осмотров и медицинских освидетельствований, санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий и профессиональная деятельность, связанная с трансплантацией (пересадкой) органов и (или) тканей, обращением донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях. Медицинская услуга, в соответствии с п. 4 ст. 2 вышеназванного закона, – медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение.
В соответствии с п. 22 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 8 октября 2012 года № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»6 понятие «медицинская деятельность» шире понятия «медицинская услуга», а следовательно, требования, распространяющиеся на рекламу медицинских услуг, не распространяются на рекламу медицинской деятельности.
С 30 июня 2014 года вступил в силу Федеральный закон от 28.06.2014 № 190-ФЗ «О внесении изменения в статью 24 Федерального закона «О рекламе» 7, исключающий из сферы регулирования ч. 8 ст. 24 ФЗ «О рекламе» рекламу медицинских услуг. В Письме Федеральной антимонопольной службы от 30 июня 2014 г. № АК/26183/14 «О порядке применения статьи 24 Федерального закона «О рекламе» 8 были сформулированы разъяснения для оказания методической помощи территориальным органам ФАС России. В соответствии с данными разъяснениями, на сегодняшний день недопустимо возбуждение дел об административном правонарушении по факту нарушения ч. 8 ст. 24 ФЗ «О рекламе» в части рекламы медицинских услуг, поскольку согласно ч. 2 ст. 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.
Кроме того, в силу указанной ч. 2 ст. 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в случае если дело об административном правонарушении по факту распространения рекламы медицинских услуг в местах, запрещенных в соответствии с ч. 8 ст. 24 ФЗ «О рекламе», возбуждено, решение по нему не принято и дело находится в процессе рассмотрения, такое дело об административном правонарушении подлежит прекращению.
Тем самым законодатель признал наличие дефекта юридической техники в содержании ч. 8 ст. 24 ФЗ «О рекламе» и устранил его. Тем не менее, полагаем, что юридическая конструкция ч. 8 ст. 24 ФЗ «О рекламе» всё же не является совершенной и с точки зрения юридической техники требует дальнейшего уточнения. На сегодняшний день спорным в среде юридического и медицинского сообществ остаётся вопрос и о том, относится ли формулировка «для использования которых требуется специальная подготовка» исключительно к медицинским изделиям или распространяется также на методы профилактики, диагностики и медицинской реабилитации? Так, если данная формулировка относится лишь к медицинским изделиям, то реклама методов профилактики, диагностики и медицинской реабилитации разрешена исключительно в рамках проведения мероприятий для медицинских или фармацевтических работников или в специализированных печатных изданиях, предназначенных для данных категорий работников. В этом случае, исходя из определения понятия медицинских услуг, перечень медицинских услуг, на рекламу которых не распространяются требования части 8 статьи 24 закона «О рекламе» серьёзно сокращается.
В этой связи необходима конкретизация положений ч. 8 ст. 24 ФЗ «О рекламе», а также необходимы разъяснения ФАС России касательно практики применения данной нормы.
С нашей точки зрения, формулировка ч. 8 ст. 24 ФЗ «О рекламе» «для использования которых требуется специальная подготовка» относится не только к медицинским изделиям, но и к методам профилактики, диагностики и медицинской реабилитации.
Административная ответственность за нарушения законодательства о рекламе определена в статье 14.3. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях 9 (далее – КоАП РФ). Статья 14.3. КоАП РФ содержит в себе бланкетные нормы, отсылающие к конкретным правилам поведения, закреплённым в нормах Федерального закона «О рекламе», за их нарушение возможно привлечение к административной ответственности за правонарушения в сфере рекламы. За нарушение требований, установленных частями 1 – 4 статьи 14.3. КоАП РФ, возможно привлечение к ответственности за нарушение общих требований, предъявляемых к рекламе, вне зависимости от объекта рекламирования. В соответствии с частью 5 статьи 14.3. КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения. Нарушение данных требований законодательства влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
Законодатель неслучайно выделил по признаку нарушения требований законодательства о рекламе, в зависимости от объекта рекламирования в структуре КоАП РФ только правонарушения в сфере рекламы лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, так как, ввиду особой социальной значимости, нарушения в этой сфере могут иметь наиболее серьёзные неблагоприятные последствия для общества.
Анализируя институт правового регулирования рекламы медицинских услуг, можно сделать вывод о высокой динамике его развития, обусловленной постоянным изменением норм ФЗ «О рекламе», а также о необходимости дальнейшего совершенствования законодательной техники и практики применения данных норм.