За годы независимости Республика Казахстан добилась значительных успехов в национальной законодательной базе, расширила границы кругозора в политической, экономической, общественных сферах.
Двадцатилетний период развития доказывает, Что мы не еще один стан, а государство достойное занять лидирующее место в глобализирующемся мире. Мы стремимся быть максимально конкурентоспособным государством и современным эффективным обществом. Наше государство основывается на принципах правового государства, поэтому огромное значение отдается реализации в области защиты прав человека и гумманизации законодательства. Гумманизация уголовного законодательства становится одним из приоритетов правовой политики Казахстана, в качестве значительных шагов можно рассмотреть некоторые улучшения в условий отбывания части лишения свободы более мягким видом наказания и т.д. Введение медиации является также одним из путей гумманизации законодательства, института восстановительного, а не карательного.
На сегодняшний день институт медиации является универсальной технологией решения споров. Об институте медиации говорилось уже не- мало. Тем не менее, напомню, что медиация представляет собой современную технологию переговоров, позволяющую разрешать конфликты без судебного разбирательства.
Сегодня медиация признана самым востребованным методом несудебного разрешения конфликтов в мире. В Республике Казахстан закон "О медиации" был подписан Президентом страны 28 января 2011года.
Но не секрет, что Казахстан имеет некие аналоги в законодательстве с Россией. В России услуги медиации рассматриваются как не предпринимательская деятельность и работают те же принципы медиации: добровольность, конфиденциальность и др.[1]. В российском законе медиацию на непрофессиональной основе может осуществлять любой не судимый дееспособной гражданин, начиная с 18 летнего возраста. Когда в казахстанском законе "О медиации" говорится: "Осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе могут лица, достигшие сорокалетнего возраста и состоящие в реестре непрофессиональных медиаторов"[1]. Основываясь на источниках, медиатором должен быть человек, имеющий большой жизненный опыт, безупречную репутацию, авторитет. Если уже углубляться в историю нашей страны, например в казахском праве медиацию осуществляли – суд биев. Суд биев - суд высокой морали, строился и основывался на таких фундаментальных принципах, составляющих его незыблемые основы, как неподкупность судьи, справедливость в концепции сути и моральной ориентации судебных решений, доступность и публичность суда, владение судьей ораторским искусством как средством доказывания и обоснования судебного решения, ориентированность суда на примирение сторон и полное возмещение причиненного правонарушением ущерба. Одна из ярких особенностей суда биев — в его духовности: духовное содержание рассматриваемых споров всегда превалировало, бии старались придерживаться в первую очередь моральных установок, сложившихся в обществе[10]. Итак, бии - это люди умеющие глубоко проникать в проблемы, оценивать и распутывать узлы, имеющими определенный опыт, имеющие четкие представления и жизненные позиции, т.е. я хочу сказать, что это люди, которые своими поступками, действиями (и не один раз) доказали, что они заслужено могут вершить правосудие в казахской степи. В законе "О браке и семье" О правах ребенка: "ребенок – это лицо, не достигшее восемьнадцатилетнего возраста (совершеннолетия)"[2]. По закону Республики Казахстан лицо достигшее 18 летнего возраста признается полноправным, дееспособным гражданином страны. Возникает вопрос, каким образом 18 летний человек (по закону Российской Федерации "о медиации") может разобраться в обычных вопросах, если "вчера" буквально он являлся ребенком (несовершеннолетним). Учитывая человеческий фактор, решение им спора может вызвать общественный резонанс.
Не будет ли целесообразней увеличить возраст медиатора осуществляющий внесудебное разбирательство на непрофессиональной основе лет на 5-10? Уверена, что большинство населения страны выберет человека с жизненным опытом 40 лет (учитывая менталитет, устои, традиции большинства населения) состаявшегося как личность профессионально, личностно, который не только будет разбираться в семейных, гражданских, трудовых правоотношениях, но и будет хорошим (возможно квалифицированным) психологом.
В Германии медиация гармонично встроена в систему правосудия. Например, медиаторы работают прямо при судах, значительно снижая количество потенциальных судебных тяжб. В большинстве немецких школ права введен постоянный курс медиации. Также создана и успешно действует Международная ассоциация интегрированной медиации, которая объединяет медиаторов более чем из 10 стран мира[3].
Австрия одна из немногих стран мира, где профессия медиатора внесена в список профессий и предоставленная выбору абитуриента как будущей специальности наравне с другими популярными специальностями. В Австрийском законодательстве предусматривается, что соглашение по результатам медиации, проводимой в связи с имеющимся судебным производством, может быть признано судом, в то время как результат досудебной медиации судебной защиты не получает[3].
Семейные и трудовые конфликты были первыми и успешными сферами применения медиации. Затем бизнес стал активно применять медиацию как средство разрешения коммерческих споров. Эффективность медиации содействовала быстрому расширению географических границ ее применения. Медиация распространилась в Австралии, Канаде, а в 80-е годы начала применяться в Великобритании, а затем и других странах Европы. Сейчас медиация является самым распространенным внесудебным методом разрешения конфликтов в мире. Успешность процедуры медиации чрезвычайно высока: в мире в среднем от 75% до 80 % всех споров, вынесенных на медиацию, завершаются заключением соглашения[4]. В международной практике существует много моделей медиации. Хотя формы и порядок проведения медиации в зависимости от конкретной страны могут различаться, основные принципы медиации остаются неизменными (добровольность, равноправие сторон, нейтральность медиатора, конфиденциальность). Хотя институт посредничества в Казахстане издревле признанное производство, закон "о медиации" в Республике Казахстан был легализован только 28 января 2011 года. Из стран СНГ России, Молдове, Белоруссии институт посредничества широко распространен, и является распространенным способом разрешения конфликтов. Если сравнивать с США то, по различным данным, обращения к медиатору в этой стране происходит в 75-85% случаев возникновения конфликтных ситуаций, а из достигнутых соглашений выполняются 90-95%[5]. В зарубежном деловом мире мирное урегулирование конфликтов, в том числе социально-трудовых, имеет прочную правовую базу определенного порядка своей деятельности. Когда как в Казахстане медиация получает только обороты.
На западе медиация рассматривается как важная часть зрелого гражданского общества, способствующая облегчению доступа граждан к правосудию. Медиация уже стала частью правовой системы и культуры многих государств. Соответствующие нормативные акты приняты в США, Канаде, Австралии, Австрии, Сербии, Нидерландах, Болгарии и других странах. Ведущие страны мира активно содействуют развитию медиации. Отмечу, что в Европе авангардную роль в развитии медиации играет Великобритания, так как именно медиация в современном понимании начала складываться в странах англо- саксонского права – США, Австралии, Великобритании, а затем только в Европе и других странах Азии. В Индии, когда соглашения, достигнутые в ходе медиации, имеют одинаковую силу с третейскими (арбитражными) решениями, независимо от того, было ли дело возбуждено в рамках судебного производства, или нет.
В Гонконге соглашение по результатам медиации имеет аналогичное действие, что и в Индии, но только в отношении сторон, между которыми существовало соглашение о передаче споров в третейский суд (арбитраж) (имеется в виду, что, несмотря на такую оговорку, стороны по каким-то причинам избрали процедуру медиации)[6].
По оценкам экспертов, порядка 30% споров в Китае решается во внесудебном порядке. В этой стране, а также в Венгрии и Корее, если стороны достигли соглашения в рамках медиации и утвердили его в порядке, предусмотренном для рассмотрения третейскими судами (арбитражем), такое соглашение приобретает силу третейского решения (арбитража) и подлежит исполнению в соответствующем порядке. Данная процедура позволяет, не требуя утверждения соглашения по итогам медиации таким образом, как это предусмотрено для мировых соглашений, предоставить медиативным соглашениям как возможность государственного принуждения к исполнению, так и государственный надзор за их законностью вне зависимости от наличия судебного производства. В Израиле медиацию проводят сами судьи в рамках суда. Результаты медиации приравнивается к решению суда, т.е. к судебному акту[7].
Если в Казахстане инициаторами медиации являются стороны по обоюдному решению то, например во Франции, Бельгии, Австрии инициатором медиации является прокурор, который является неприемлемым,т.е. неприемлемость аналогичного подхода к отечественному казахстанскому институту прокуратуры. Совмещение прокуратурой таких функций как надзор и уголовное преследование исключает, необходимую нейтральность в посредничестве при разрешении конфликтов. Кроме того, предоставление прокурору полномочий по инициированию процесса примирения, а равно как и предоставление аналогичных полномочий, таким участникам как следователь и дознаватель, неизбежно породит сомнения в их объективности. Возникнет опасность склонения сторон к примирению помимо их желания путем оказания давления на них. Когда как основными принципами института посредничества является добровольность, равноправие сторон, независимость, беспристрастность медиатора[1].
По мнению профессора Петры Бард (Центрально-Европейский университет посредническая деятельность по разрешению конфликтов в своем развитии прошла 3 уровня: первый уровень – божественный (т.е. конфликты разрешались при участии Бога или богов), второй уровень основывался на разрешении конфликтов при помощи «божьих переводчиков» (речь идет о священнослужителях и церкви), третий уровень – человеческий (или посредничество при разрешении конфликтов между людьми самих людей)[8].
Кроме того, П.Бард определяет разницу между «европейским» пониманием разрешения конфликтов и «азиатским»: европейский менталитет направлен на разрешение конфликтов и соблюдение при этом прав человека; азиатский менталитет при разрешении конфликтов, в первую очередь, учитывает интересы партии, государства, расы или этноса. Существует и гендерная разница в разрешении конфликтов: женщины толерантны и нацелены на поиск компромиссов; мужчины более агрессивны, им сложнее договориться и решить конфликтную ситуацию. Более того, проявляется и социальная разница: представители среднего класса более склонны к переговорам и поискам разрешения конфликта, нежели представители низших классов. Необходимо углубленно исследовать данный сегмент права, провести всесторонний анализ его структуры и деятельности. Для широкого применения медиации при разрешении конфликтов нужно подготовить достаточное количество профессиональных медиаторов и инициировать создание саморегулируемых организаций медиаторов, при этом учитывая тот факт, что медиаторская деятельность не может быть коммерческой[1]. Хотя мы осознаем, что разрешение любого конфликта процесс длительный и противоречивый, с заранее непредсказуемым результатом. Тем не менее, во многих подобных ситуациях участие посредника является важным фактором прекращения конфликтного взаимодействия. Можно констатировать тот положительный факт, что в Казахстане принят закон о медиации, а, следовательно, появилась возможность применять этот эффективный механизм разрешения конфликтов, в том числе социально-трудовых, уголовных, гражданских, семейных и иных правоотношениях.
Чтобы данный механизм работал эффективно в дальнейшем, и чтобы не испортить саму идею института примирения во первых необходимо надлежащим образом подготовить медиаторов и здесь не обойтись без участия государства. Закон о медиации не устанавливает предельные показатели стоимости услуг медиаторов, соответственно, нельзя исключать возможность монополизации данного сегмента рыночной экономики с вытекающей из этого дороговизной и доступностью процедуры медиации лишь для состоятельных участников процесса. Сегодня в РК действует лишь один центр подготовки медиаторов С.Романовской[9]. Однозначно, что это монополизация данного сегмента, где в начале курс обучения стоил 150 тыс. тенге, до 1 августа – 300 тыс. тенге, а после 1 августа уже 450 тыс. тенге. Это за 5 дней. Без государства здесь не обойтись. Во вторых много споров на счет занятия адвокатов медиацией на профессиональной основе. На сегодняшний день для того, чтобы адвокаты могли стать медиаторами, необходимо внесение изменений в закон РК «Об адвокатской деятельности». Адвокат не вправе заниматься какой-либо иной оплачиваемой деятельностью, кроме как преподавательской, научной и творческой. Изначально медиация на профессиональной основе предполагает, что это оплачиваемая процедура. Не смотря на это, что многие адвокаты РК прошли обучение, тем не менее, они пока не могут заниматься процессом медиации. Запрет адвокатам на занятие оплачиваемой деятельностью, возможно, и это вопрос времени. В - третьих, при применении Закона будут некие трудности и сложности, в отношении непрофессиональных медиаторов. Здесь также нужно внести изменения, т.е. необходимость юридического образования. Пользы маловато от неквалифицированного специалиста, отсутствие знаний – достижение ненужных результатов. В целом концепция медиации необходимо для любого гражданского общества, целью которого являются демократические принципы и гуманистическая политика. Процедура медиации это избежание тюремного заключения, уголовного преследования, минимальные расходы в отличие от судебных издержек, разгрузка работы судей. Поэтому данный закон необходим в укоренении в национальном законодательстве, требующий доработки и тщательной работы специалистов совместно с государственными структурами РК.
Список использованных источников:
- 1.Закон Республики Казахстан «О медиации»
- 2.Закон Республики Казахстан «О браке и семье»
- 3.Загайнова С.К.,Ярков В.В. «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»- Москва-Берлин: издательство Infotropic media, 2011. -232 с.
- 4.Шамликашвили Цисана. Медиация как метод внесудебного разрешения споров.- М.: Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования,2006.-86 с.
- 5.Источник: http://ru.wikipedia.org/wiki/Медиация
- http//www.mediationconference.com.au/html/Accreditation.html# draft National Accreditation Standarts for Mediftion<!—Bще generated title--> </ref>. медиация в мире. 7.«Интернациональный взгляд на медиацию» Жанна Самойленкова //Журнал «Медиация и право. Посредничество и примирение» (www.mediationandlaw.ru )
- 8.Бард П. Объединительные процессы в странах Восточной Центральной Европы: Лекция // Курс лекций «Медиация и другие методы тимулирования демократического диалога». – Будапешт: Центрально-Европейский университет, 2007.
- 9.Веб – сайт Центра медиации www.mediation.kz, Авторский тренинг "МЕДИАЦИЯ".
- Салык Зиманов "Казахский суд биев – уникальная судебная система" (2008)