Место и значение кредитного договора в банковской деятельности

В Республике Казахстан осуществляется экономическая реформа, затрагивающая финансовые институты страны и направленная на создание гражданского общества, основанного на достижении правового регулирования рыночной экономики, приоритетах частной собственности, свободы предпринимательской и финансовой деятельности, защиты прав и законных интересов человека и гражданина [1].

Неотъемлемой частью и органичной составляющей процесса экономических реформ, перехода к налаженным рыночным отношениям являются реформирование кредитно-банковской системы, развитие цивилизованных конкурентных отношений на рынке финансовых услуг.

Первые банки появились несколько тысячелетий тому назад. Вавилоняне производили многие банковские операции, известные нам сегодня: размещали вклады, обменивали иностранную валюту, выдавали бумаги, функционировавшие как чеки.

В процессе осмысления человечеством таких понятий как государственная собственность и эмиссионная деятельность государства, цивилизация начинала приходить к необходимости создания центральных банков.

В современных экономических условиях большая роль банкам отводится в области договорных отношений, особенно когда речь идет о кредитовании.

В жизненных отношениях нет сферы, где договор не играл бы той или иной роли. Договор в житейском смысле есть всякое соглашение двух или нескольких лиц между собой, направленное на один и тот же предмет. В этом смысле договором будет не только покупка дома и т.п., но также принятие приглашения на встречу; данное пациентом врачу обещание употреблять соответствующие лекарства. От договора, понимаемого в таком широком смысле, надо отличать более тесное юридическое понятие договора, заключающее в себе не всякое, а лишь такое соглашение между двумя или несколькими лицами, которое имеет своим предметом какое-либо юридическое отношение. Но и соглашение двух или нескольких лиц, идущее на какое-либо юридическое отношение, не будет договором в юридическом смысле, если составляющая его волеизъявления не восприняты взаимно вступающими в договор сторонами и не представляют того единства, которые предполагается понятием договор [2].

Общего легального определения «договора» в русском и советском законодательстве не было. Понятие договор чрезвычайно широко и находит себе применение во всех областях права, как публичного, так и частного. В каждой из них он имеет свои структурные особенности [3]. Категория договора широко используется во всех без исключения областях экономики, социальной, культурной жизни, в политике. Она применяется не только в гражданском праве, но и в других отраслях права. Отграничение гражданско-правового договора от других специфических отраслевых типов договоров не представляет особых сложностей. Так, договоры, используемые в конституционном праве, заключаются между государственными образованиями, выступающими вне рамок статуса юридического лица. В содержание таких договоров включаются вопросы национально государственного устройства, осуществления функций власти в области политической, экономической и социальной жизни общества. В отличие от гражданских договоров подряда, поручения и авторского договора, близко примыкающих к трудовому договору, содержанием последнего является выполнение трудящимся определенной трудовой функции с включением его в трудовой коллектив предприятия, учреждения, организации и подчинением внутреннему трудовому распорядку. В гражданском же договоре стороны сохраняют самостоятельность и принимают на себя обязанность предоставления результатов своей работы. Правовые позиции гражданскоправового договора не совпадают с позициями и других типов договоров, включая административный договор, судьба которого в науке административного нрава еще полностью не определена.

При переходе общества к рыночной экономике неуклонно усиливается значение договора, который становится основной правовой формой имущественных отношений между всеми участниками гражданского оборота.

Особую роль договор призван сыграть в формировании и развитии рыночной экономики. В условиях рынка производство и обмен приводятся в движение личной заинтересованностью и инициативой. Установление договорных связей определяется не актами планирующих органов, а интересами хозяйствующих субъектов. Можно констатировать, что в настоящее время система договоров стала ядром рыночного механизма, дополняемым иными методами регулирования. Она позволяет эффективно налаживать обмен деятельностью и ее продуктами на эквивалентных началах, устанавливать экономически обоснованные банковские связи, совершенствовать и развивать их. Только на договорной основе возможно создать условия для конкуренции и соревновательности с целью достижения более высоких хозяйственных результатов. Экономическая система, основанная на рыночных отношениях, характеризуется экономической независимостью участников; свободой выбора сферы деятельности и партнера по хозяйственным связям; свободой установления цены и пр.

Договор является институтом, без которого невозможно функционирование хозяйственной системы в целом по следующим основаниям:

а) договор устанавливает права и обязанности сторон;

б) договор определяет конкретные действия сторон и требования, предъявляемые к ним, а также ответственность.

С учетом сказанного можно выделить ряд организационных возможностей договора, предопределяющих его место и роль в системе управления экономикой на современном этапе, в целом, и в системе управления отдельными корпорациями.

Во-первых, организующим моментом является само вступление субъектов предпринимательства в юридически оформленные связи. В качестве организующих факторов выступают процедура оформления договора, предусмотренная законом или в силу сложившегося порядка, необходимая для признания сделки совершенной, установленные требования к содержанию и способам исполнения.

Во-вторых, самостоятельный фактор организации разграничение договорных видов и типов, соответствующее сложившемуся общественному разделению труда, специфике деятельности. Различные сферы и направления хозяйствования предполагают применение адекватных форм организации возникающих здесь связей. В последнее время из общего договорного права выделяются нормы, которые регулируют

договорные отношения между профессиональными коммерсантами и потребителями. Законодатель вынужден был признать, что общее договорное право не дает рядовому гражданину адекватных средств защиты против крупной компании или сервисного предприятия, производящих или реализующих товар или услуги на рынке [4].

В-третьих, значимым организационным фактором служит упорядочение юридических способов хозяйственных отношений самими субъектами договорных отношений, что проявляется в согласованности содержания договора с требованиями закона, обеспеченностью мерами ответственности и возможностью обращения за защитой в случаях нарушения к юрисдикционным органам [5].

В-четвертых, важное значение имеет обеспечение комплексности применения договоров, урегулирование в каждом из них всего круга вопросов, возникающих во взаимоотношениях контрагентов.

С принятием ГК РК ряд общих норм о юридических лицах, в том числе относящихся к договорам, приобрел высшую юридическую силу. Согласно ст. 33 ГК РК, юридическое лицо действует на основании устава либо учредительного договора и устава, либо только учредительного договора. Также участниками имущественного оборота, в том числе и юридическими лицами, сейчас часто используется договор простого для объединения усилий и имущества ради решения своих задач, не предполагающего создания юридического лица. Данный договор весьма универсален, позволяет решать как долговременные, так и разовые задачи; может использоваться для предпринимательской деятельности, а также и для достижения целей, не связанных с предпринимательством,

В ГК РК перечень юридических фактов открывают договоры и иные сделки, предусмотренные законом, а также договоры, хотя и не предусмотренные законам, но не противоречащие ему. Согласно ГК, для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех и более сторон (многосторонняя сделка), а договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Этой же статьей устанавливается, что к договорам применяются правила о двух и многосторонних сделках, предусмотренные главой «Сделки» Кодекса.

Термин «договор» употребляется в нескольких значениях:

• договор как документ;
• договор как сделка
• договор как соглашение;
• договор как обязательственное правоотношение;

Договор как документ. В таком понимании термин «договор» употребляется применительно к письменной форме договорных отношений между сторонами. Документальная форма договора фиксирует не только соглашения сторон, но, что не менее важно, и содержание правоотношения, возникающего из договора (права и обязанности сторон). На практике второму фактору придается особое значение, поскольку с ним неразрывно связывается проблема толкования договора [6].

Договор как сделка. Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Как уже отмечалось, и сделка, и договор являются юридическим фактами в гражданском праве. Каждый договор является сделкой, но не каждая сделка есть договор, поскольку последний не только устанавливает права и обязанности, но и предусматривает конкретные действия сторон. Сопоставление понятий «договор» и «сделка» показывает, что второе шире первого, так как сделка может быть односторонней. Поэтому договор непременно сделка, но последняя далеко не всегда является договором. На договоры распространяются правила о форме, об условиях действительности сделок, об основаниях признания их недействительными и наступающих в подобных случаях последствиях, ряд других положений о сделках.

Договор как соглашение. Само по себе соглашение сторон еще не договорное отношение между ними. Оно лишь преследует цель установления такового. Будучи встречным совпадением воли сторон, направленным на достижение указанной цели, соглашение выполняет еще одну весьма существенную функцию. В нем определяется модель поведения кредитора и должника в возникающем договорном правоотношении. Соглашение результат воли сторон, которая может быть выражена не только прямо, но и в виде конклюдентных действий, т.е. действий, свидетельствующих о воле совершить сделку (например, выдача номера или жетона при получении имущества на хранение; принятие наследства). В то же время термин «соглашение» употребляется в значительно более широком значении. Так, в ГК РК говорится о прекращении обязательства соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающими иной предмет или способ исполнения; также указывает, что изменение или расторжение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК, другими законами или договором [7]. Термин «договор» применяется и для наименования примерных форм, используемых при заключении различных договоров, иных документов, из которых явствует достигнутое сторонами соглашение. Так, имеет силу договора протокол о результатах торгов, который подписывают в день проведения аукциона или конкурса лицо, выигравшее торги, и организатор торгов.

Можно сказать, что каждый договор является соглашением, но не каждое соглашение можно называть договором.

Договор как основание возникновения обязательств. Это понятие договора непосредственно вытекает из ГК РК, в которой дается легальное определение обязательства с указанием договора как одного из главных оснований возникновения обязательств. Как отмечал Г.Ф. Шершеневич [8], договор и обязательство находятся в связи как причина и следствие Договор определяет:

а) какие именно действия должны совершаться должником в пользу кредитора;

б) меры принуждения к исполнению должником своих обязанностей, оговор распространяется не только на обязательственные отношения, т.к. уже сейчас можно говорить о брачном и о бракоразводном договорах. В то же время обязательства могут иметь в своем основании не только договор, но и иной юридический факт (причинение вреда, неосновательное обогащение).

Договор может не только порождать обязательство, но и прямо освобождать от них. Например: договор о прекращении долга и т.п. Из изложенного следует, что закон четко различает понятия «договор» и «обязательство».

Договор используется не только в области обязательственного права, но и в области семейного права (брачный договор). Однако брачный договор, принимая все характеристики гражданско-правового, тем самым не порождает гражданских правоотношений, а является юридическим фактом возникновения семейных правоотношений.

Гражданско-правовые договоры, выражая согласованную волю сторон на достижение отвечающей действующему правопорядку цели, порождают, изменяют или прекращают, как правило, соответствующие имущественные правоотношения. Некоторые договоры, наряду с обязательственными, порождают также вещные правоотношения правоотношения собственности. В определенных случаях договоры служат основанием возникновения не только имущественных, но и личных неимущественных правоотношений [9].

Понятие гражданско-правового договора как основание возникновения обязательственного правоотношения дает возможность установить его качественные признаки, которые сводятся к следующему:

• юридическое равенство и экономическая независимость сторон;
• свобода договора;
• взаимодействие договора и закона;
• условия договора;
• применение обычаев делового оборота;
• договорная дисциплина. Юридическое равенство и экономи-

ческая независимость сторон. Принцип равенства сторон "обеспечивает сопряженность договора с требованием эквивалентности обмена, вследствие чего договор оказывается наиболее пригодным юридическим инструментом проведения экономических методов регулирования" [10], он нашел свое место и в новом ГК.

В основе договора положена не чужая воля, навязанная вышестоящим органом или третьим лицом, а свободное выражение воли самих сторон. Сторонами в договоре могут выступать физические и юридические лица, Республика Казахстан. Договорное обязательство возникает по воле сторон на основании соглашения между ними. В гражданско-правовом обязательстве одна из сторон по отношению к другой стороне не должна располагать властными полномочиями. В противном случае сам гражданско-правовой договор может оказаться под угрозой существования. По общему правилу не допускается понуждение к заключению договора. Это возможно в случаях, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК, другим законом или добровольно принятым участниками гражданского оборота обязательством.

Свобода договора, выражающаяся в следующем:

а) граждане и юридические лица свободны в заключении договора;

б) понуждение к заключению договора не допускается за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена РК, законом или добровольно принятым обязательством;

в) стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами;

г) стороны могут заключить смешанный договор.

А вот в других областях права, где интересы не сталкиваются (в семейном, наследственном, вещном) мы вовсе не встречаемся с принципом свободы договора.

Трудовой договор здесь конкретная свобода только для одной из сторон. У другой стороны формальная свобода. Конкретная свобода у работодателя, формальная у работника. Поэтому здесь учитываются и социальные нормы законодательства (продолжительность рабочего дня, социальное страхование, социальные выплаты и т.д.).

Вместе с этим крайне важно подчеркнуть, что свобода договора вообще и свобода заключения договора в частности не может быть абсолютной, ибо человек, живя в обществе, не может быть абсолютно свободен. Он должен соблюдать правила этого общества, свобода одного не должна нарушать свободу другого. Человек отчуждает свою свободу, как писал Руссо, за благо жить в обществе. Поэтому закон устанавливает определенные пределы свободы заключения договора с тем, чтобы свободное выражение воли участников договора не нарушало интересов общества. Беспредел в договорном праве неизбежно привел бы к злоупотреблениям правами, к анархии в экономике, а в конечном итоге к подрыву государственности [11].

Поэтому закон устанавливает пределы свободного волеизъявления участников гражданского оборота, желающих вступить друг с другом в договорные отношения. На наш взгляд, основанием для вмешательства государства в регулирование договорных отношений могут быть положения ГК РК, а именно: необходимость защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороноспособности страны и безопасности государства.

Одним из институтов, который определяет пределы свободы заключения договора в целях защиты прав и законных интересов других лиц, является преимущественное право на заключение договора (более подробно данное понятие будет рассмотрено ниже).

Пределы свободы заключения договора не ограничиваются только институтом преимущественного права на заключение договора. Законодатель устанавливает определенные пределы свободного волеизъявления потенциальных партнеров по договору в зависимости от: характера деятельности и правового положения субъектов гражданского права (например, заключение публичных договоров, заключение договоров организациями-монополистами); способа заключения договора (договор присоединения), предмета и формы договора (заключение договоров в отношении ограниченно обороноспособных объектов, необходимость придать договору определенную форму).

Кроме этого, законодатель определяет случаи обязательного заключения договора (например, договоров для обеспечения государственных нужд), обязывает стороны соблюдать императивные предписания, которые не могут не учитываться партнерами по договору.

Следует отметить, что если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. Заметим, что законодатель в данном случае указывает только на закон (имеются в виду только федеральные законы). Такое положение обеспечивает стабильность договорных отношений и означает приоритет договора над законом, принятым после подписания договора.

Так что же обладает большей юридической силой: договор или закон? Если обратиться к истории, то можно отметить, что еще древнее греческое правило гласило:

«Как один с другим договорился, так оно и должно иметь силу, поскольку договор не противоречит публичному праву». Цицерон подчеркивал: «Основа права это верность, то есть твердое и правдивое соблюдение слова и договора» [12]. Современное казахстанское законодательство отдает приоритет договору: ГК РК определил свободу договора, а в следующей статье дается характеристика взаимодействия договора и закона. Следовательно, можно сделать вывод, что для сторон условия договора обладают высшей юридической силой по отношению к действующему закону, поскольку они не противоречат последнему [13].

Гарантией стабильности договорных отношений служит правило ГК о том, что если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу. Иными словами, если закон принят после заключения договора, то последний имеет приоритет над законом за исключением случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров (обратная сила закона).

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами; устанавливаются директивные нормы, которые подлежат применению, если иное не предусмотрено самими сторонами.

Договорная дисциплина, несоблюдение которой не означает осуществления предусмотренных прав и обязанностей, обеспечивается мерами государственноорганизационного воздействия, соглашением сторон. Исполнение, реализация договора обязательны для сторон, причем гражданское право предусматривает возможность принуждения в данной области.

ЛИТЕРАТУРА

1. Абдуллаев М.К. Правовое регулирование кредитных обязательств // Банковское право. – 2005. – № 6. – С. 15.
2. Витрянский В.В. Понятие и квалификация кредитного договора // Банковское право. – 2004. – № 4. – С. 21.
3. Рашидов О.Ш. Система законодательства о банках и иных кредитных учреждениях России // Журнал российского права. – 2007. – № 10. – С. 17.
4. Усков О.Ю. Права потребителя при оказании банковских услуг // Законы России: опыт, анализ, практика. – 2007. – № 2. – С. 21.
5. Ращевский Е.С. Некоторые вопросы защиты прав заемщиков в отношениях по кредитованию // Банковское право. – 2007. – № 4. – С. 21.
6. Титов А.С. Кредитный договор и его проблематика // Банковское право. – 2008. – № 1. – С. 16.
7. Буркова А. К вопросу о необходимости согласования на изменение кредитного договора // Банковское право. – 2008. – № 3. – С. 16.
8. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. – М., 2006. – С. 304.
9. Буркова А. Прекращение действия кредитного/заемного обязательства // Банковское право. – 2007. – № 5. – С. 23.
10. Эффективность гражданского законодательства. / Под ред. Грибанова В.П. – М., Статут. 2006. – С. 113.
11. Гордейчик С. Злоупотребления при выдаче кредита // Законность. – 2007. – № 7. – С. 16.
12. Римское частное право: Учебник / Под ред. Проф. Новицкого И.Б. и проф. Перетерского И.С. – М.: «БЕК», 2000. – С. 315-316.
13. Голышев В.Г. К вопросу о правовой характеристике кредитного договора // Банковское право. – 2007. – № 2. – С. 14.