Аннотация. В данной статье авторы рассматривают развитие института медиации в Казахстане. В частности, анализируются отдельные положение Гражданского процессуального кодекса по вопросам медиации.
В Казахстане развитию законодательства о медиации дал толчок Указ Президента РК от 24.08.2009 г. № 858, утвердивший Концепцию правовой политики РК на период с 2010 по 2020 год [1]. В данной Концепции указано о необходимости закрепления различных путей и способов достижения компромисса между сторонами конфликтов как в судебном, так и во внесудебном порядке, в том числе обязанности обсуждения возможности использования примирительных процедур при подготовке дел к судебному разбирательству, а также внесудебных форм защиты прав.
Институт медиации был законодательно закреплен принятием в 2011 г. Закона Республики Казахстан «О медиации» [2]. С этим законом стартовал процесс развития и широкого применения медиации при урегулировании правовых конфликтов. Сферой его действия являются споры, которые возникают из гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений с участием физических, юридических лиц, а также рассматриваемые в ходе уголовного судопроизводства по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести. Данный закон предоставил субъектам права возможность самостоятельно определять порядок, сроки и место проведения процедур медиации с участием третьей нейтральной стороны, который называется медиатором.
Одним из эффективных механизмов широкого распространения медиации как процедуры урегулирования правовых конфликтов является оптимизация взаимодействия судебной системы и профессиональных организаций медиаторов в рамках существующей в Казахстане модели судебной медиации. Наиболее распространенной формой защиты прав человека является судебная защита прав и законных интересов. В этой связи вовлечение суда в процесс медиации приводит к наиболее широкому распространению данного института.
По завершению либо прерыванию профессиональной карьеры государственного служащего, имея определенный багаж опыта в оперативно-следственной либо надзорной сферах, человек пытается найти себя и свое предназначение в понятной для него правовой
отрасли. Большинство бывших сотрудников и работников правовых сфер, находят свое применение в адвокатской, юридически-консультативной, охранно-безопасной, частносудебной, нотариальной и иной деятельности. Медиация, также не стала исключением для возможности реализации своих способностей.
Однако, проблема начинающих медиаторов (по своему опыту), это отсутствие понимания в понятиях и предназначении способов разрешения споров, как в историкокультурной, нормативно-правовой, процедурной и иных ракурсах, ошибочно полагая, что заключение медиации - это простая форма сделки, выраженная всего лишь в примирении сторон.
Теория и практика определила ряд альтернативных способов разрешения спора - как совокупность средств и методов, применяемых сторонами для достижения соглашения, при необходимости с привлечением третьего, независимого лица, окончательное суждение которого по существу спора является рекомендательным, а в некоторых случаях обязательным.
Альтернативные способы разрешения споров необходимо определить как внеследственно-судебную форму защиты прав сторон, т.е. без участия государственных и правоохранительных структур.
В истории Казахстана согласительные или примирительные процедуры являлись не новым образованием, а наоборот неотъемлемой частью казахского общества, активно применяясь в институте «Суда Биев» либо «Совета Аксакалов». В прошлые времена, данные институты кроме отправления некого правосудия, занимались разрешением споров между сторонами (споры между жителями населенных пунктов, торговцами, земледельцами и т.д.). Преимуществом применения данных институтов, были прежде всего, что споры рассматривали уважаемые в регионе или населенном пункте люди (бии и аксакалы), в авторитете которых никто не сомневался, а также быстрое и публичное разрешение спора. Недостатками данного вида разрешения споров, конечно же - отсутствие добровольности в согласительных процедурах (в большинстве случаев по инициативе одной из сторон), в выборе медиатора (ограничивались бием или аксакалами в регионе), не приходилось говорить о добровольности исполнения спора и т.д.
В 2000 годы отдельные представители судебных органов, пытались предложить восстановить и реанимировать данный исторический институт (по мелким спорам и конфликтам), ссылаясь тем самым разгрузить действующую судебную систему, которая не справляется с большим количеством исков и жалоб. Однако, данное предложение не нашло поддержки, и осталось на уровне разговоров и обсуждения.
Казахстанская юридическая литература и некая сложившаяся практика выделяет несколько альтернативных способов разрешения споров, у которых возможны различные конфигурации:
- переговоры;
- медиация;
- примирение;
- миниразбирательство;
- арбитраж. [3]
Переговоры - основной вид разрешения гражданско-правовых и иных споров, результатом которых возможны любые варианты и возможности для сторон снять конфликтную ситуацию и разрешить спор. Между тем, отдельные юристы относят переговоры к части процедуры либо этапу разрешения спора в целом. Несмотря на это, в большинстве сделках и договорах, используются оговорки, что в случае возникновения разногласий, стороны попытаются урегулировать их путем переговоров. При этом, ярким примером действия переговоров как самостоятельного вида урегулирования и разрешения спора прослеживается в международном праве, при разрешении конфликтных ситуации по вопросам трансграничных вод, военных конфликтов, беженцев и т.д.
Данный способ разрешения споров в основном регулируется условиями соглашения сторон (контракта, договора), а также международными конвенциями и договорами и т.д.
Медиация – основное отличие от других альтернативных способов разрешения споров состоит в том, что данный формат опирается не на определение правой или виновной сторон (при котором интересы одной из сторон неизбежно оказываются ущемлены), а на поиск и нахождение взаимовыгодных подходов. Конечно, в конфликтной ситуации очень сложно найти взаимовыгодные для сторон решения, но основная задача медиации заключается именно в компромиссе.
Медиацию отечественные юристы в большинстве случаев подразделяют по сфере их применения, к примеру: медиация в уголовном процессе, медиация в гражданском процессе, медиация в третейском (арбитражном) процедурах, и внесудебная (независимая) медиация.
В большинстве случаев, медиация как метод обладает рядом дополнительных преимуществ: её использование ведет к общему снижению конфликтности и напряженности споров, переводя их из сферы личного противоборства в сферу заинтересованной дискуссии; широкое применение медиации имеет следствием гуманизацию правового процесса, ориентируя его не на поиск и наказание виновных, а на поиск общих точек соприкосновения; внедрение данного метода в повседневную практику влияет на развитие правовой культуры в целом, поскольку требует знания и навыков применения норм действующего законодательства в повседневной жизни от всех участников предпринимательской деятельности; практическое использование медиации позволяет выявлять существующие правовые коллизии между различными нормами и предлагать законодателю их оптимальное решение; медиация зримо сокращает поле для коррупционных правонарушений, поскольку выгодополучателями становятся не одна сторона, а обе, что снимает необходимость «продавливания» нужного решения. [4]
Однако, к большому сожалению, на практике начинающие медиаторы, нарушают основные принципы своей профессиональной деятельности, забывают о вышеуказанных преимуществах, пытаясь наоборот каким-то образом заработать прежде всего в своих интересах, либо интересах одной из сторон, что крайне не допустимо!
Необходимо помнить, что медиация - это основанный на взаимном согласии и доброй воле конфиденциальный переговорный процесс, в ходе которого спорящие стороны при помощи нейтрального лица (медиатора) пытаются выработать приемлемое решение по урегулированию данного спора. При этом сам медиатор (или группа медиаторов) не выносит решения, а лишь предлагает сторонам различные варианты и комбинации действий по преодолению конфликта. Медиация способствует постепенному вытеснению из практики неправовых способов решения конфликтов, сокращению криминогенности в сфере хозяйственных и гражданских споров.
Данный способ разрешения споров, в силу своей перспективности и актуальности, регулируется специальным нормативно-правовым актом, а именно Законом РК «О медиации» от 28.01.2011 года. [2] Во исполнение указанного закона, законодателем внесены соответствующие изменения и дополнения в другие отраслевые нормативноправовые акты, а именно в уголовный, уголовно-процессуальный, гражданский и гражданско-процессуальный, административное и иные законодательства.
Примирение - для многих юристов является схожим понятием «медиации» и «переговоров», и даже больше является составной, а точнее резолютивной частью согласительной процедуры разрешения конфликта. Действительно, примирения очень похоже на медиацию и переговоры, но имеет одно отличие: примиритель определяет условия предстоящего разрешения спора, которые являются наиболее выгодными для обеих сторон, - так называемое «справедливое разрешение спора». Решение примирителя будет представлено сторонам в качестве рекомендации, которая может быть принята ими или может послужить основой для последующих переговоров между ними. Таким образом, если посредник обязан вести переговоры со сторонами, участвовать в переговорах сторон между собой, выбирая варианты разрешения спора и отслеживая их обсуждение сторонами, то примиритель должен лишь выработать свою четкую позицию в споре и предложить сторонам свое видение по поводу разрешения спора в качестве рекомендации.
Миниразбирательство в большинстве случаев является процедурой разрешения коммерческих споров. Свое название миниразбирательство получило от внешнего сходства с судебной процедурой и представляет собой урегулирование спора с участием руководителей корпораций, юристов и третьего независимого лица, возглавляющего слушание дела. В этом процессе участвуют представители сторон, которые излагают свою точку зрения на суть дела жюри, состоящему обычно из старшего исполнителя от каждой стороны, имеющего полномочия обязать сторону, которую он представляет, заключить мировое соглашение, и иногда нейтрального председателя. Изложение сути дела осуществляется в течение строго ограниченного периода времени. Целью этой процедуры является не только краткий обзор того, что обе стороны рассматривают как самую важную часть их дела, но и то, что сторона считает слабым пунктом в позиции их оппонентов. При этом, слабость точки зрения на суть дела той или иной стороны может быть предварительно сокрыта от старших исполнителей сотрудниками, желающими защитить свои позиции, или может быть сокрыта их подчиненными. Вследствие этого, старшие исполнители смогут сформировать свои точки зрения по существу спора, отделить их от эмоций, пока участвуют в разрешении спора, а также продолжать переговоры по мировому разрешению спора на их основе.
Данный вид разрешения спорной ситуации, основывается больше не законодательную, а на существующую корпоративно-трудовую базу взаимоотношений.
Арбитраж (третейский суд) - это родовые понятия, охватывающие арбитражные суды, международные и иностранные коммерческие арбитражи. В отличие от общепринятого государственного, третейский суд - это суд, избираемый самими сторонами для разрешения имущественных и иных споров. Таким образом, любой частный (гражданский) спор может быть разрешен как государственным, так и третейским судом, причем решения этих судов имеют одинаковую, равную юридическую силу и подлежат обязательному исполнению. Пункт 1 ст.9 ГК РК определяет перечень органов, правомочных осуществлять защиту прав граждан и юридических лиц: суд, арбитражный суд и третейский суд. То есть как у юридических, так и у физических лиц есть возможность выбора органа, в который можно обратиться за защитой своих прав.
В Казахстане длительное время арбитражные (третейские) суды фактически не существовали и не функционировали. В последнее время, заметно усилилась роль арбитражных судов в жизни общества. Однако, имеются очевидные факты недобросовестного использования арбитражных процедур в хозяйственных и гражданских делах, что определяет недоверие общества к данному институту.
В настоящее время, статус данного института определен Законом РК «Об арбитраже» от 08.04.2016 года [5] (с 2004 по 2016 годы Законами РК «О третейских судах» и «О международном коммерческом арбитраже» от 28.12.2004г. - утратили силу).
Вышеуказанные способы разрешения спорных ситуаций имеют как свои положительные, так и слабые стороны. В этой связи, в целях реализации основной задачи (урегулирование спорной ситуации), возникает необходимость в объективной и субъективной оценки ситуации медиатором. В данном абзаце понятие «медиатор» предлагаем рассматривать как субъекта при всех способах разрешения споров.
К примеру, в Переговорах – медиатором, могут выступать любые уполномоченные лица являющиеся представителями сторон (работники и руководители) либо привлеченные со стороны лица, основной задачей которых является если не урегулирование (разрешение) спора либо конфликта, то его минимизирование. В данной процедуре, медиаторы являются больше переговорщиками, и сама процедура переговоров может длиться от одной встречи до неоднократных и бесконечных, и даже без достижения основной цели.
Согласно Закона «О медиации», медиатором в Медиации может быть независимое, беспристрастное, не заинтересованное в исходе дела физическое лицо, выбранное по взаимному согласию сторон медиации, включенное в реестр медиаторов и давшее согласие на выполнение функции медиатора. [2] Деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной основе (профессиональный медиатор), так и на непрофессиональной основе, требования к которым строго определены законодательством. Самым важным моментом в Медиации является тот фат, что деятельность медиатора не является предпринимательской деятельностью. Права и обязанности медиатора четко определены в Законе, как и процедура его проведения, с правовыми последствиями и сроками.
Посредничество (медиация) получает в Казахстане определенное распространение в последние годы. На территории Казахстана создан ряд центров медиации. Проблемы медиации обсуждались даже на заседании Совета по правовой политике при Президенте Республики Казахстан в сентябре 2007 года. Было признано целесообразным развивать примирительные процедуры в уголовном и гражданском судопроизводстве.
В Казахстане надо развивать следующие направления:
- Пропагандирование медиации. И предприниматели, и юристы, и судьи имеют весьма смутное представление о том, что такое медиация.
- Обязать судей широко применять примирительные процедуры;
- Разработать Правила профессиональной этики посредника и утвердить их на съезде Союза судей, Союза юристов Казахстана или Союза адвокатов Казахстана. [6]
В любом человеческом общении эмоциональная связь очень важна. Одна из главных целей медиатора заключается в том, чтобы установить доверие между собой и сторонами спора, а также подвести их к общему консенсусу. Однако здесь недостаточно просто слушать, медиатор должен по-настоящему вовлечься и задать все необходимые вопросы, которые позволяют раскрыть факты и составляющие конфликта. Частные сеансы медиатора с клиентами и их представителями перед основным днем посредничества — это очень полезный и важный инструмент для знакомства с людьми и создания доверительных отношений.
Список использованной литературы:
- Указ Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 года № 858 «О Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года»
- Закон Республики Казахстан «О медиации» от 28 января 2011года (с изменениями и дополнениями по состоянию на 27.12.2019 г.)
- «Альтернативные способы разрешения предпринимательских споров», Вестник КазГУ, автор Киздарбекова А.С.
- «Медиация в гражданском процессе», статья судьи «Алматы» г.Нур-Султан Спандиярова С.Т.;
- Закон РК «Об арбитраже» от 08.04.2016 года;
- М.К. Сулейменов. Развитие медиации как альтернативного способа разрешения споров