Аннотация: В статье анализируются процессуальные нормы, регламентирующие участие адвоката-защитника на стадии досудебного производства, способы собирания доказательств защитником в сравнительной характеристике законодательства Российской Федерации и Республики Казахстан. Акцентируется внимание на тождественность и различие способов собирания доказательств защитником в национальных законодательствах.
Действия адвоката в процессе участия заключаются в выявлении обстоятельств, которые оправдывали бы подозреваемого, обвиняемого или способствовали смягчению его ответственности. В связи с этим адвокат-защитник должен использовать все меры, предусмотренный процессуальным национальным законодательством.
В Толковом словаре русского языка Ожегова С.И., Шведовой Н.Ю. одним из значений слова «участие» является совместная с кем-нибудь деятельность, сотрудничество в чем-нибудь [1, с. 634].
Исходя из приведенного выше значения слова «участие» логично допустить, что участие адвоката- защитника на этапе предварительного следствия может выражаться, в том числе, в помощи в собирании доказательств для следователя в интересах субъекта, в сотрудничестве с ним. При этом, сотрудничество защитника со следователем предполагает взаимодействие, отвечающее интересам подзащитного, в котором цели и интересы защитника и уполномоченного органа совпадают.
Так, согласно ч.1 ст.73 УПК РФ [2], при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в том числе, обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого; обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния; обстоятельства, смягчающие наказание; обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания.
Аналогичные требования закреплены в ч.1 ст.113 УПК РК [3], согласно которой, подлежат доказыванию по уголовному делу, в том числе, обстоятельства, характеризующие личность подозреваемого, обвиняемого; обстоятельства, исключающие уголовную противоправность деяния; обстоятельства, влекущие освобождение от уголовной ответственности и наказания и другие.
Доказывание всех перечисленных в ч.1 ст.73 УПК РФ и в ч.1 ст.113 УПК РК обстоятельств возложено на субъектов доказывания. При этом, подлежат доказыванию все без исключения обстоятельства, указанные в ч. 1 ст.73 УПК РФ и в ч.1 ст.113 УПК РК, и данное требование носит императивный характер.
М.К.Свиридов, исследовавший вопрос отношений следователя и защитника на этапедосудебного процесса при собирании доказательств, указывает, что следователь в своей деятельности должен быть освобожден от «двуликости», даже частичной [4, с.172]. По мнению М.К.Свиридова, точку зрения которого мы разделяем, следователь в качестве субъекта уголовного преследования должен собирать только обвинительные доказательства и осуществлять другие действия обвинительного характера. Однако указанная М.К.Свири- довым проблема «двуликости» следователя до настоящего времени ни в УПК РФ, ни в УПК РК не получила своего закрепления.
Как свидетельствует практика, все ходатайства защитников о приобщении к материалам уголовного дела сведений,собранных ими, остаются без удовлетворения. Если же сведения, полученные защитником, приобщаются к материалам уголовного дела субъектом собирания доказательств, то есть, таким сведениям придается уголовнопроцессуальная форма, то можно говорить об участии защитника в собирании доказательств, но лишь опосредованным образом, через других субъектов собирания доказательств (следователя, дознавателя, орган дознания, прокурора, суд, следственного судью, обладающих властными полномочиями).
Так, Ю.К.Якимович указывает, что «защитник не вправе самостоятельно собирать доказательства: он вправе лишь активно (если пожелает) участвовать в их собирании, используя предоставленные ему УПК РФ права» [5, с. 149].
Следует отметить, что и российский законодатель в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, и казахстанский законодатель в ч. 3 ст. 122 УПК РК, используют слово «путем», указывая на то, каким именно образом защитник может принять участие в собирании доказательств. При этом перечень способов участия защитника в собирании доказательств не ограничивается только способами, указанными в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, и в ч. 3 ст. 122 УПК РК.
Сравним способы участия защитника в собирании доказательств на стадии предварительного расследования по УПК РФ и по УПК РК.
Так, согласно ч.3 ст. 86 УПК РФ, «защитник вправе собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые
документы или их копии».
В соответствии с ч. 3 ст. 122 УПК РК, «защитник… вправе с соблюдением установленного законнодательными актами РК порядка о неразглашении сведений, составляющих коммерческую и иную охраняемую законом тайну, получать сведения, необходимые для осуществления защиты, представления интересов потерпевшего, путем: 1) истребования справок, характеристик, иных документов от юридических лиц. Справки, характеристики и иные документы могут быть истребованы защитником, представителем потерпевшего от государственных органов, общественных объединений, а также иных юридических лиц; 2) инициирования на договорной основе производства судебной экспертизы в соответствии с частями 5, 9, 10 ст. 272 УПК РК; 3) направления запроса в экспертное учреждение о проведении на договорной основе соответствующей экспертизы; 4) привлечения на договорной основе специалиста; 5) опроса с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к уголовному делу, в том числе с использованием научнотехнических средств».
На первый взгляд, можно сделать вывод о том, что ч. 3 ст. 122 УПК РК предоставляет защитнику больше способов участия в собирании доказательств, чем ч. 3 ст. 86 УПК РФ, однако, на наш взгляд, это не так.
К примеру, такой способ как привлечение на договорной основе специалиста, закрепленный ч. 3 ст. 122 УПК РК и не указанный в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, может быть компенсирован таким правом защитника, закрепленным в подп. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, как право привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ.
Что же касается таких способов участия защитника в собирании доказательств на стадии досудебного расследования, как «инициирование на договорной основе производства судебной экспертизы» и «направление запроса в экспертное учреждение о проведении на договорной основе соответствующей экспертизы», «получение на договорной основе заключения эксперта, специалиста», которые указаны в ч. 3 ст. 122 УПК РК, в п. 5 ч. 3 ст. 70 УПК РК и не указаны в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, то здесь, по нашему мнению, необходимо привестимнение М.К. Свиридова, который пишет, что довольно широкие полномочия защитника по самостоятельному собиранию доказательств могут быть реализованы при одном условии: если есть добровольное согласие обладающего доказательственной информацией лица (либо организации) сотрудничать с защитником. Если согласия нет (а можно предположить, что таких случаев будет немало), то защитник окажется бессилен собрать необходимый ему набор доказа- тельств[4, с. 172].
Приведенная точка зрения М.К. Свиридова подтверждается изучением практики. Так, по уголовному делу частного обвинения в отношении Мишутиной Е.А. по ч. 2 ст. 131 УК РК [6] – оскорбление, совершенное публично, защитнику было отказано экспертным учреждением в проведении судебнолингвистической экспертизы на договорной основе по причине загруженности штатных экспертов учреждения [7]. Таким образом, указанные способы участия защитника в собирании доказательств на стадии досудебного расследования существенно не расширяют права защитника на собирание доказательств, поскольку предполагают согласие эксперта или экспертного учреждения на сотрудничество с защитником, а также «согласие следователя», выраженное в процессуальном решении об удовлетворении ходатайства защитника о назначении экспертизы на договорной основе.
Также, следует сказать, что ч. 3 ст. 122 УПК РК не предусматривает такого способа участия защитника в собирании доказательств, который закреплен ч. 3 ст. 86 УПК РФ, как «получение предметов, документов и иных сведений». Однако указанный способ может быть компенсирован правом защитника, закрепленным в ч. 4 ст. 122 УПК РК, в соответствии с которым защитник вправе предоставить предметы и документы для приобщения их в качестве доказательств к уголовному делу, а также, правом, закрепленным в ч. 1 ст. 259 УПК РК, согласно которому стороны… вправе предоставлять лицу, осуществляющему досудебное расследование, предметы и документы, которые, по их мнению, могут иметь значение для рассматриваемого дела.
Такие способы участия защитника в собирании доказательств на стадии предварительного расследования как истребование защитником справок, характеристик, иных документов, а также, опрос лиц с их согласия закреплены как в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, так и в ч. 3 ст. 122 УПК РК.
Кроме того, общим и для УПК РФ, и для УПК РК является отсутствие регламентации процедуры (порядка и условий) осуществления защитниками указанных способов в ходе своей практической деятельности. В.В. Ясельская отмечает, что «закон, предусмотрев способы получения доказательств защитником, не определил порядок их фиксации» [8].
М.К.Свиридов указывает, что в отличие от хорошей регламентации деятельности следователя, довольно широкие полномочия защитника по собиранию доказательств никак не подкреплены механизмом их реализации. М.К.Свиридов приходит к выводу, что без отсутствия такового механизма, указанные права защитника по собиранию доказательств могут «остаться благим пожеланием, не имеющим возможности претвориться в жизнь» [4, с. 171].
Однако имеются и отличия в способах участия защитника в собирании доказательств по УПК РФ и по УПК РК на стадии предварительного расследования. Так, с принятием нового УПК РК на стадии досудебного расследования в РК был введен институт следственных судей, а также, ч. 3 ст. 70 УПК РК, ч. 3 ст. 122 УПК РК закрепили некоторые права адвоката на участие в собирании доказательств, которые никогда ранее не предусматривались ни казахстанским, ни советским УПК. Нет указанных прав защитника и в УПК РФ.
Так, к примеру, согласно п. 1 ч. 3 ст. 70 УПК РК, адвокат вправе «ходатайствовать перед следственным судьей о депонировании показаний свидетеля и потерпевшего». Под депонированием показаний свидетеля и потерпевшего понимается допрос следственным судьей свидетеля, потерпевшего в случае, «если имеются основания полагать, что более поздний их допрос в ходе досудебного расследования либо судебного заседания может оказаться невозможным в силу объективных причин (постоянное проживание за пределами Республики Казахстан, выезд за границу, тяжелое состояние здоровья, применение мер безопасности), а также в целях исключения последующих допросов несовершеннолетних свидетелей и потерпевших для исключения психотравмирующего воздействия». При этом, согласно п. 47 ст. 7 УПК РК, «следственный судья – судья суда первой инстанции, осуществляющий предусмотренные УПК РК полномочия в ходе досудебного производства».
Как следует из результатов опроса адвокатов Шымкентской области, приведенное право защитника на участие в собирании доказательств на стадии досудебного расследования вообще не используется защитниками. Кроме того, анализ уголовных дел, рассмотренных судами Шымкент- ской области после принятия нового УПК РК, свидетельствует, что защитники также ни разу не использовали указанное право на участие в собирании доказательств. Таким образом, право защитника ходатайствовать перед следственным судьей о депонировании показаний свидетеля и потерпевшего является либо «мертворожденным», либо будет использоваться защитниками крайне редко.
Тоже самое можно сказать и о праве адвоката ходатайствовать перед следственным судьей о принудительном приводе в орган, ведущий уголовный процесс, ранее опрошенного им свидетеля, обеспечение явки которого для дачи показаний затруднительно, закрепленном в п. 6 ч. 3 ст. 70 УПК РК.
В п. 2 ч. 3 ст. 70 УПК РК закреплено право адвоката ходатайствовать перед следственным судьей об истребовании любых сведений, документов, предметов, необходимых для оказания квалифицированной юридической помощи и защиты интересов подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, имеющего право на защиту, за исключением сведений, составляющих государственные секреты, в случаях отказа в исполнении запроса либо непринятия решения по нему в течение трех суток.
Анализ изученных уголовных дел показал, что указанное право защитниками используется крайне редко, что связано с тем, что защитники в большинстве случаев успешно получают справки, характеристики и иные документы, используя другое свое право, закрепленное в п. 1 ч. 3 ст. 122 УПК РК, в связи чем заявлять ходатайство следственному судье нет необходимости.
В связи с изложенным следует заключить, что изначально целью принятия нового УПК РК, в соответствии с Концепцией проекта УПК РК, было, в том числе: «разграничение компетенции и освобождение правоохранительных органов от несвойственных функций, оптимизация системы расследования уголовных дел», «внедрение судебного контроля в лице следственного судьи направленного на повышение эффективности правосудия», «реализация основополагающих принципов уголовного судопроизводства, направленных на безусловную защиту прав и свобод человека»[9]. Однако, на основании анализа судебных материалов можно прийти к выводу, что несмотря на принятие нового УПК РК, в том числе создание в РК института следственных судей, а также расширение прав защитника на участие в собирании доказательств, цели, которые ставились в ходе разработки Концепции проекта нового УПК РК, на сегодняшний день еще не достигнуты.
Литература
- Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений. М., 1999. – С. 634.
- Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (сизменениями и дополнениями, вступившими в силу с 30.03.2017) [Электронный ресурс] // СПС «Консультант Плюс», URL: http://www. consultant. ru/ document/ cons_doc_law_34481/(дата обращения: 01.04.2017).
- 3Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан от 4 июля 2014 года №231-V (с изменениями и дополнениями по состоянию на 10.02.2017 г.)[Электронный ресурс] // ИС «Параграф», URL: https: //online. zakon. kz/ Document/ ?doc id=31575852#pos=1570;-191(дата обращения: 01.04.2017).
- Свиридов М. К. Отношения следователя и защитника в процессе собирания доказательств // Правовые проблемы укрепления российской государственности: [сборник]. Томск, 2000. Ч. 6. – 326 с.
- Якимович Ю. К. Участники уголовного процесса. СПб., 2015. – 176 с.
- Уголовный кодекс Республики Казахстан от 3 июля 2014 года № 226-V (с изменениями и дополнениями по состоянию на 28.12.2016 г.)[Электронный ресурс] //ИС «Параграф» URL: http:// online.zakon.kz/m/ Document/ doc_id =315 752 52#sub_id=1310000 (дата обращения: 02.04.2017).
- 7Дело №3-7-1234 // Централизованный архив судов г. Шымкента. 2016.
- 8 Ясельская В.В. Способы собирания доказательств защит-ником на стадии предварительного расследования // Вестник Томского гос. ун-та. 2003. № 279. – С. 84.
- 9 Концепция проекта УПК РК [Электронный ресурс] // ИС «Параграф».