Институт аффилиированных лиц является новеллой в гражданском праве РК. Для отечественной цивилистики понятие “аффилиированные лица” остается неясным термином, несмотря на то, что данный институт существует в нашем законодательстве почти 8 лет и введено в законодательство РК с благим намерением: защитить права и интересы акционеров, вкладчиков, инвесторов, участников товарищества и даже государства от возможных злоупотреблений со стороны так называемых аффилиированных лиц. Впервые институт аффилиированных лиц появился в англо-американском праве в 1933 г., в казахстанское законодательство введен постановлением Президента РК “О мерах по организации инвестиционных приватизационных фондов” (приложение к постановлению - Положение об инвестиционных приватизационных фондах) от 23.06.93 г. В положении указано (п. 3), что “аффилиированное лицо физического или юридического лица (акционерное общество, товарищество, государственное предприятие) - это:
- его управляющий;
- должностные лица;
- учредители;
- акционеры, которым принадлежат 25 и более процентов его акций;
- предприятие, в котором этому лицу принадлежат 25 и более процентов голосующих акций”.
Там же указано, что в число аффилиированных лиц управляющего входят все инвестиционные приватизационные фонды, заключившие с ним контракт об управлении инвестиционным приватизационным фондом. Кроме того, определена аффилиированная группа инвестиционного приватизационного фонда :
- инвестиционный приватизационный фонд;
- управляющий инвестиционным приватизационным фондом;
- все аффилиированные лица данного инвестиционного приватизационного фонда и его управляющего.
Итак, к аффилиированным лицам юридического лица причислены лица, исполняющие административные функции, и крупные совладельцы. Данные лица обладают большими полномочиями при совершении инвестиционным приватизационным фондом различных сделок, в частности двух групп. В первой из них в качестве одной стороны выступает само юридическое лицо, а в качестве другой - ее должностные лица или акционеры. Ко второй группе относятся сделки, совершаемые двумя юридическими лицами, в которых должности директоров занимают одни и те же лица, а инвесторами являются также одни и те же лица. Поэтому не исключена ситуация лоббирования собственнических узких интересов, не совпадающих с интересом самого фонда, а значит, интересами всех остальных вкладчиков и акционеров. Поэтому положением вводятся ограничения деятельности инвестиционного приватизационного фонда с целью защиты интересов населения, вложивших в акции фонда свои приватизационные инвестиционные купоны, и снижения риска акционеров фонда (п. 26). Так, инвестиционный приватизационный фонд не имеет права:
- приобретать голосующие акции любого акционерного общества в случае, если после их приобретения аффилиированной группе инвестиционного приватизационного фонда будут принадлежать более 20 % голосующих акций этого общества;
- инвестировать средства в ценные бумаги аффилиированных лиц инвестиционного приватизационного фонда;
- приобретать у своих аффилиированных лиц либо продавать им ценные бумаги и иное имущество.
Для всех иных сделок, заключаемых между аффилиированными лицами, п. 47 положения предусматривает то, что должностные лица управляющего, а также должностные лица инвестиционного приватизационного фонда, депозитария обязаны руководствоваться следующими правилами:
- любой договор между предприятием, в уставном капитале которого имеется доля инвестиционного приватизационного фонда, и должностными лицами управляющего и инвестиционного приватизационного фонда должен быть одобрен Наблюдательным советом фонда;
- любая сделка между инвестиционным приватизационным фондом и предприятием либо другим юридическим лицом, в котором должностные лица управляющего и инвестиционного приватизационного фонда имеют личный интерес, должна быть одобрена Наблюдательным советом фонда.
Члены Наблюдательного совета и управляющий считаются имеющими личный интерес, если они:
- состоят или в результате сделки будут состоять в трудовых или гражданско- правовых отношениях;
- обладают или будут обладать правами собственника или кредитора в отношении юридического лица, в уставном капитале которого инвестиционному приватизационному фонду принадлежит доля 5 и более процентов или которому принадлежит 5 и более процентов акций инвестиционного приватизационного фонда.
Для того чтобы решение, принимаемое Наблюдательным советом, было беспристрастным и объективным, п. 33 положения предусмотрено, что “аффилиированные лица управляющего фонда не могут составлять большинство членов Наблюдательного совета”. Далее, требование пункта 36 положения к членам Наблюдательного совета: относиться к своим обязанностям компетентно, в том числе в вопросе одобрения вышеуказанных сделок; они предупреждаются также о санкциях: члены Наблюдательного совета несут ответственность перед инвестиционным приватизационным фондом за ущерб, причиненный в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения своих функций, определяемых уставом, наряду с привлечением их к уголовной и иной ответственности в соответствии с законодательством РК. Однако самая важная норма касательно регулирования аффилиированных лиц закреплена в п. 55, где говорится, что “…инвестиционный приватизационный фонд обязан публиковать в печати для обозрения акционеров…сведения об изменениях в составе аффилиированных лиц…”. Особая важность данной нормы будет раскрыта далее.
Важно отметить, что аффилиированные лица - это не только контролирующие, но также и подконтрольные лица. П. 3 Положения указывает, что аффилиированные лица физического и юридического лица - это предприятия, в котором данному лицу принадлежат 25 и более процентов голосующих акций. Также аффилиированное лицо физического лица - должностные лица (физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению). По этому поводу И.В. Елисеев (соавтор учебника “Гражданское право” под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого) пишет: “Термин “аффилированные лица” обозначает лиц, находящихся в состоянии той или иной зависимости друг от друга, когда одно из них может определять условия ведения хозяйственной деятельности другим. Но если на Западе аффилированные фирмы - это компании, зависящие от других, то в российском праве этот термин применяется и к зависимым, и к преобладающим лицам, что не способствует его четкому пониманию”. Неизвестно, на какие данные опирался И.В. Елисеев, однако в американском законе “Об инвестиционных компаниях” от 1940 г. (Investment Company Act of 1940) мы находим почти аналогичный нашему список аффилиированных лиц (Sec. 2. (3)), где указано, что аффилиированное лицо другого лица означает:
(a) любое лицо, прямо или косвенно владеющее 5 и более процентами акций с правом голоса другого лица;
(б) любое лицо с 5 и более процентами акций,
правом голоса которого прямо или косвенно владеет другое лицо;
(в) любое лицо, прямо или косвенно контролирующее, контролируемое или находящееся под общим контролем другого лица;
(г) любое должностное лицо, директор, участник или служащий другого лица;
(д) если другое лицо является инвестиционной компанией, то любой инвестиционный консультант или любой член консультативного совета;
(е) если другое лицо не зарегистрировано в качестве инвестиционной компании, не имеющей совета директоров, то депозитор.
Действительно, представляется сложным понимание в таком случае дуалистической правовой природы аффилиированных лиц. Во избежание последующей путаницы рекомендуется рассматривать аффилиированных лиц как “взаимозависимых лиц” (так предлагается, в частности, проектом налогового кодекса). Таким образом, в принципе, аффилиированное лицо юридического лица - это не только его управляющий, должностные лица, учредители, а также акционеры, которым принадлежат 25 и более процентов его акций, но и само юридическое лицо по отношению к ним является аффилиированным лицом. Соответственно, аффилиированное лицо физического лица - это не только должностные лица и предприятие, в котором этому лицу принадлежат 25 и более процентов его голосующих акций, но и само физическое лицо по отношению к ним является аффилиированным лицом. Это касается и аффилиированного лица юридического лица - предприятия, в котором этому лицу принадлежат 25 и более процентов его голосующих акций, само юридическое лицо также аффилиированное лицо. Собственно, если открыть любой англо-русский словарь, то слово “affiliate” переводится в широком смысле “присоединять как филиал”, а в узком юридическом - “устанавливать отцовство”, из чего следует, что “аффилиированное лицо” - это комплексное понятие, включающее в себя контролирующих и подконтрольных лиц, т.е. вышеназванные лица - это взаимозависимые лица. Для того чтобы отнести физических и юридических лиц к аффилиированным лицам, соответственно необходимо определить аффилиированность (взаимную зависимость) между ними. Аффилиированность имеет следующие формы:
1. Имущественная - пожалуй, самая распространенная аффилиированность. Она основывается на участии в уставном капитале юридического лица или держании его акций. Так, например, согласно акционерному законодательству, аффилиированное лицо акционерного общества - любое лицо, которое владеет 10 и более процентами его акций (для открытых народных акционерных обществ - 5 и более процентов).
2. Договорная форма аффилиированности учреждается заключенным договором, который позволяет определять решения, принимаемые другим лицом. Термин “определение решений” подразумевает установление условий ведения другим лицом предпринимательской деятельности, осуществление полномочий исполнительного органа другого лица.
3. Организационно-управленческая форма аффилиированности возникает, когда одни и те же физические лица или их родственники состоят в органах управления нескольких юридических лиц.
4. Родственная форма аффилиированности возникает между супругами, родителями, их детьми, братьями, сестрами.
Данные формы аффилиированности носят весьма условный характер, в чистой форме ни одна аффилиированность практически не проявляется, аффилиированность зачастую бывает смешанной (наличие всех или нескольких форм аффилиированности).
Институт аффилиированных лиц регулируется Законом РК “Об акционерных обществах”, Законом РК “О пенсионном обеспечении в РК”, Законом РК “Об инвестиционных фондах в РК”, Законом РК “О банках и банковской деятельности в РК”, Законом РК “О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью”. Я остановлюсь на анализе только Закона РК “Об акционерных обществах” (все указанные законы, кроме Закона РК “О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью”, основываются на нем). Что касается последнего закона, то, поскольку в ТОО отношения между участниками строятся на принципе личного доверия и количество участников не так масштабно, как в акционерном обществе, то и проблемы контроля друг за другом практически нет.
Согласно Закону “Об акционерных обществах” аффилиированным лицом данного лица (ст. 2) является:
- любое физическое или юридическое лицо (за исключением государственных органов, осуществляющих контроль за деятельностью данного лица в рамках предоставленных им полномочий), которое имеет право прямо и(или) косвенно определять решения, и (или) оказывать влияние на принимаемые данным лицом решения, в том числе в силу договора, включая устный договор, или иной сделки;
- любое физическое или юридическое лицо, в отношении которого данное лицо имеет такое право.
В обязательном порядке аффилиированными лицами акционерного общества признаются:
- его должностные лица;
- акционер, владеющий 10 и более процентами его голосующих акций (для открытых народных акционерных обществ - 5 и более процентами).
В данном законе помимо аффилиированных лиц встречается понятие “заинтересованные лица” (ст. 81). Заинтересованными лицами признаются:
- должностные лица общества;
- акционер, владеющий совместно со своими аффилиированными лицами 10 и более процентами голосующих акций общества, не являющегося народным, и 5 и более процентами голосующих акций народного общества, если указанное лицо, его супруг, родители, дети, братья, сестры и его аффилиированные лица:
1) являются стороной сделки или участвуют в ней в качестве представителя или посредника;
2) являются аффилиированными лицами юридического лица, заключившего сделку или участвующего в ней в качестве представителя или посредника, в том числе владеют 10 и более процентами голосующих акций (долей,паев) такого юридического лица или 5 и более процентами голосующих акций народного общества.
Здесь возникает резонный вопрос о соотношении лиц аффилиированных и заинтересованных. На страницах юридической печати высказывались критические замечания в адрес отечественного законодателя о нецелесообразности введения последнего понятия. При этом упускался из виду тот факт, что понятие “заинтересованное лицо”, как и понятие “аффилиированное лицо”, заимствованно из англо-американского права (Sec. 2. (19) Investment Company Act of 1940). Следовательно, есть глубокие правовые основания, подтверждающие необходимость данного понятия. В противном случае существует вероятность потери логической последовательности и взаимосвязанности остальных юридических норм. Анализ этих двух понятий показывает, что аффилиированные лица и есть заинтересованные лица. Так какая же была необходимость разделять одно понятия на два?
По моему мнению, американский законодатель исходил из того, что на формальном уровне можно быть аффилиированным лицом, однако не быть при этом заинтересованным лицом. Например, должностное лицо какой-то акционерной компании хоть и признается его аффилиированным лицом, но никак не будет заинтересованным лицом, пока не вознамерится вступить в гражданско-правовые отношения со своей компанией.
Такие лица обязаны довести до сведения совета директоров общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества и аудитора общества информацию о заинтересованности в совершении обществом сделки (ст. 82). В этой же норме раскрывается подробно, какая должна быть предоставлена информация. Далее решение о заключении обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается советом директоров большинством голосов членов, не заинтересованных в ее совершении (п. 1, 2 ст. 83). Совет директоров, в свою очередь, должен проверить такую сделку на предмет экономической целесообразности для общества (п. 3 ст. 83). В случае, если все члены совета директоров общества признаются заинтересованными лицами, решение принимается общим собранием общества большинством голосов акционеров, не заинтересованных в сделке (п. 7 ст. 83).
Из вышеназванных норм следует, что контроль за действиями аффилиированных лиц реализуется посредством установления особого порядка совершения сделок между аффилиированными лицами под контролем органов управления общества. Однако в связи с этим возникает следующая большая проблема: отсутствие информации об аффилиированости контрагентов. Именно наличие информации дает наиболее эффективную возможность контроля аффилиированных лиц. А каким образом совет директоров или общее собрание могут контролировать аффилиированных лиц, не обладая информацией о них?! Ведь аффилиированные лица могут просто скрыть требуемую информацию. Анализ российского акционерного законодательства, более четкого в этом отношении, показывает, что для действенного контроля на практике за действиями аффилиированных лиц требуется наличие следующих трех принципов: контроля (принятие решения по сделке между аффилиированными лицами органами управления); принципа учета (обязует аффилиированных лиц в письменной форме уведомлять общество о принадлежащих им акциях общества с указанием их количества и категорий (типов) не позднее 10 дней после даты их приобретения); публичной отчетности (открытое акционерное общество обязано ежегодно публиковать в СМИ, доступных для всех акционеров, списки аффилиированных лиц общества с указанием количества и категорий (типов) принадлежащих им акций). Отсутствие одного из вышеперечисленных принципов влечет за собой невозможность контроля аффилиированных лиц. Между тем в законе РК об акционерных обществах отсутствуют принципы учета и публичной отчетности аффилиированных лиц(!). Таким образом, есть необходимость ввести вышеуказанные нормы в данный закон, - тогда совет директоров (общее собрание) будет располагать информацией об аффилиированных лицах, а значит, контролировать их. Представляется весьма сомнительными п. 4 ст. 29 (любое лицо, которое самостоятельно или совместно со своими аффилиированными лицами приобрело 5 или более процентов голосующих акций народного общества в течение последних двенадцати месяцев, обязано предоставить уполномоченному органу и организатору торгов, котирующему эти акции, информацию о такой покупке в порядке, установленном законодательством о ценных бумагах) и п. 5 ст. 29 (любое лицо, которое самостоятельно или совместно со своими аффилиированными лицами приобрело сразу 5 или более процентов голосующих акций народного общества, должно информировать уполномоченный орган в течение семи дней о данной покупке в порядке, установленном законодательством о ценных бумагах). Данные нормы просто укрепляют и без того неконтролируемые позиции аффилиированных лиц: если лицо является аффилиированным лицом, оно должно предоставить информацию о любом количестве приобретенных акциях. Зачем же определять процентный порог обязанности в количестве 5 %? Также подобная обязанность по предоставлению информации должна распространятся на любое открытое акционерное общество, а не только на народное общество.
Аффилиированные лица могут представлять угрозу не только частным интересам, но и государственным. Поэтому в проект налогового кодекса введено понятие “взаимозависимые лица”. Данные лица могут снизить подлинную цену сделки и таким образом уклониться от уплаты налогов. Поэтому законодатель выражает стремление взять под контроль государства (налоговых органов) таких лиц путем проверки корректности применения ими цен сделок. Однако нормы проекта налогового кодекса о взаимозависимых лицах содержат массу противоречий.
И последнее пожелание касается унификации терминологии гражданского законодательства, в том числе в вопросе исследуемой темы. Так, акционерное законодательство применяет термин “аффилиированные лица”, банковское - “лица, связанные с банком особыми отношениями”, законодательство о ТОО и ТДО - “конфликт интересов членов исполнительного органа и ТОО”, проект налогового кодекса - “взаимозависимые лица”. Во всех случаях идет речь об одних и тех же аффилиированных лицах, поэтому, считаю, нет необходимости вводить новые термины, которые вносят путаницу в их понимание.