Проблемы реализации приоритетного права государства в сфере недропользования

Среди изменений, внесенных 1 декабря 2004 г. в Закон от 27 января 1996 г. «О недрах и недропользовании»¹ (далее — Закон о недрах), дополнение ст. 71 частью третьей следующего содержания: «Для сохранения и укрепления ресурсно-энерегетической основы экономики страны во вновь заклю­чаемых, а также ранее заключенных контрактах на недропользование государство имеет приоритет­ное право перед другой стороной контракта или участниками юридического лица, обладающего пра­вом недропользования, и другими лицами на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недрополь­зования, на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями».

Данная норма вызвала оживленную дискуссию среди юристов². Наша позиция сводится к следу­ющему. Мы признаем легитимность ч. 3 ст. 71 Закона о недрах, но считаем ее принятие необоснован­ным. Принцип свободы договора является базовым в гражданском праве. «Гражданское законода­тельство основывается на ... свободе договора» (п. 1 ст. 2 ГК), а «юридические лица свободны в за­ключении договора» (п. 1 ст. 380 ГК). Обязанность недропользователя продать долю на основании ч. 3 ст. 71 Закона о недрах является законодательным ограничением свободы договора. Мы не видим логики в принятии такого законодательного ограничения свободы договора, особенно в отношении контрактов, заключенных до вступления в силу изменений в Закон о недрах.

Пределы действия ч. 3 ст. 71 Закона о недрах. С вступлением в силу ч. 3 ст. 71 Закона о нед­рах у государства появилось основанное на законе приоритетное право покупки. Гражданское зако­нодательство не оперирует термином «приоритетное право». Это публично-правовой (государствен­но-правовой) термин . Однако и законодательство, содержащее публичные нормы, не дает определе­ние приоритетному праву. Поэтому его смысл следует выводить из ч. 3 ст. 71 Закона о недрах. На практике термин «приоритетное право» часто подменяют термином «преимущественное право», что неверно и недопустимо по форме, но достаточно точно соответствует его сути. Тем не менее исполь­зование термина «преимущественное право» в случаях, когда имеется в виду приоритетное право, ни в коей мере не означает, что гражданско-правовые нормы, регулирующие преимущественное право, должны применяться к реализации приоритетного права.

Прежде всего обратим внимание на границы действия рассматриваемой нормы. По действию во времени ч. 3 ст. 71 Закона о недрах имеет обратное действие, т.е. она распространяется на ранее за­ключенные контракты. По кругу субъектов можно отметить, что под действие ч. 3 ст. 71 Закона о не­драх не подпадает продажа доли участия (пакета акций) в юридическом лице, являющемся материн­ским (и иным вышестоящим) по отношению к юридическому лицу, обладающему правом недрополь­зования. В то же время уступка права аффилированным лицам не предохраняет от действия приори­тетного права.

Можно было бы допустить такую логику ч. 3 ст. 71 Закона о недрах, по которой приоритетное право государства возникает при переходе контроля над недропользователем к третьему лицу. Если недропользователем является акционерное общество, то под переходом контроля понимается пере­ход (отчуждение) простых голосующих акций. В связи с этим появляется вопрос — возникает ли приоритетное право государства при переходе (отчуждении) привилегированных неголосующих ак­ций недропользователя третьему лицу? Привилегированные акции не являются голосующими, поэто­му они не предполагают контроль над юридическим лицом. Таким образом, опираясь на вышеприве­денную логику, мы бы пришли к выводу, что продажа привилегированных акций не порождает при­оритетное право государства. Однако ч. 3 ст. 71 Закона о недрах не уточняет, отчуждение каких ви­дов акций порождает приоритетное право государства. Поэтому мы можем утверждать, что ч. 3 ст. 71 Закона о недрах не обязательно предполагает возникновение приоритетного права в связи с контро­лем над недропользователем. И поэтому с формальной точки зрения можно достаточно уверенно ска­зать, что в соответствии с Законом о недрах отчуждение привилегированных неголосующих акций порождает приоритетное право государства, так же как и отчуждение простых голосующих акций.

Вышесказанное позволяет сделать вывод, что применение приоритетного права государства не является равновеликим к хозяйственным товариществам и акционерным обществам. В отношении хозяйственных товариществ приоритетное право возникает при отчуждении доли в товариществе- недропользователе, а в акционерных обществах — не только доли, отражением которой являются простые акции, но и при отчуждении права на дивиденд, не связанного с долей в обществе. Такое право выражают привилегированные акции.

Отчуждение как условие возникновения приоритетного права. Ч. 3 ст. 71 Закона о недрах ставит в качестве обязательного условия возникновения приоритетного права государства на приоб­ретение права недропользования и доли участия (пакета акций) в юридическом лице факт их отчуж­дения. Гражданское законодательство не дает определение понятия «отчуждение», хотя ГК достаточ­но широко использует его (см., например, пункты 3 и 5 ст. 32, п. 1 ст. 55, п. 2 ст. 62, пункты 2-4 ст. 80, ст. 116, п. 3 ст. 188, ст. 190, п. 1 ст. 200, пункты 1 и 2 ст. 206, п. 5 ст. 216, п. 2 ст. 235). Ч. 1 п. 2 ст. 235 ГК устанавливает, что «право собственности на имущество, которое имеет собственника, может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества». Из этого следует, что купля-продажа, мена и дарение являются ви­дами отчуждения. Это позволяет нам сделать вывод, что отчуждение означает передачу права соб­ственности. Отчуждение — это сделка, при которой меняется собственник. Поэтому любую сделку с правом или долей (акциями), включая уступку права и вклад в уставный капитал, следует расцени­вать как отчуждение. Но в применении к ч. 3 ст. 71 Закона о недрах такое отчуждение следует пони­мать с некоторыми особенностями.

Следующий вопрос, требующий разрешения, — все ли сделки по отчуждению права недрополь­зования или доли (акций) недропользователя подпадают под действие ч. 3 ст. 71 Закона о недрах? Об­ратим внимание, что ч. 3 ст. 71 Закона о недрах в ряду со словом «отчуждение» использует слово «покупатель». Казахстанское гражданское законодательство использует слово покупатель в догово­рах купли-продажи. Из этого предположительно следует, что ч. 3 ст. 71 Закона о недрах имела в виду отчуждение, связанное именно с куплей-продажей. Соответственно, можно предположить, что при­оритетное право у государства возникает только при продаже права недропользования или доли (ак­ций) недропользователя.

Отчуждение акций недропользователя. Поставим вопрос: действует ли приоритетное право государства для случая, когда акционерное общество осуществляет выпуск акций? Толкование опре­деления выпуска эмиссионных ценных бумаг в Законе от 2 июля 2003 г. № 461 (подпункт 10 ст. 1) «О рынке ценных бумаг» (далее — Закон о рынке ценных бумаг) и то, что выпуск и размещение цен­ных бумаг перечисляются как самостоятельные стадии, через запятую (п. 1 ст. 7 Закона о рынке цен­ных бумаг), приводят к выводу, что выпуск акций и размещение акций являются разными стадиями одного процесса (хотя в обиходной, неюридической терминологии выпуск акций может пониматься широко и включать в себя размещение акций). Выпуск акций включает в себя оформление эмиссии акций и ее регистрацию. Сам по себе выпуск акций по казахстанскому законодательству не является отчуждением.

Не так однозначен вопрос со следующей стадией — размещением акций. В рамках размещения первичной эмиссии среди учредителей отчуждение не происходит. Размещение акционерным обще­ством акций среди лиц, не являющихся учредителями, а также размещение привилегированных ак­ций, выпущенных после первичной эмиссии простых акций, является достаточно сложной для анали­за ситуацией. В то же время в соответствии со ст. 18 Закона об акционерных обществах «размещение акций осуществляется посредством аукционов, подписки. ... Акции, размещаемые обществом по­средством подписки, подлежат продаже (выделено мной. — И.Ж.) по цене размещения». Данная нор­ма сформулирована императивно и не предполагает исключений. Слово «продажа» толкуется нами как продажа посредством договора купли-продажи. Это значит, что размещение акций может быть произведено только посредством купли-продажи. То, что размещение акций проводится посредством купли-продажи, вытекает также из п. 1 ст. 16 и п. 1 ст. 21 Закона об акционерных обществах. Поэто­му по казахстанскому законодательству размещение акций, скорее всего, следует расценивать как куплю-продажу, а соответственно — отчуждение. И, казалось бы, как следствие этого, государство в описанной ситуации может реализовать приоритетное право покупки акций.

В то же время имеются аргументы к тому, чтобы не считать размещение акций отчуждением.

1. При регистрации выпуска акций и отражении их на эмиссионном счете никакие бухгалтерские операции не совершаются, и активы не увеличиваются. А значит, в этот период не имеет место ника­кая сделка. Существует мнение, что акция в этот момент не является имуществом, а акционерное об­щество — ее собственником. И только с момента зачисления акции на лицевой счет акционера акция становится имуществом и потенциальным объектом сделок³.
2. Закон об акционерных обществах, предписывая продажу акций, не указывает, что она должна быть осуществлена посредством договора купли-продажи.
3. При размещении акций активы увеличиваются, что нехарактерно для отчуждения.
4. Эмиссионные ценные бумаги, сведения о которых не внесены в Государственный реестр эмиссионных ценных бумаг, не могут являться объектом сделок на рынке ценных бумаг.

И с экономической точки зрения размещение акций выпустившим его акционерным обществом не является ни куплей-продажей, ни размещением. Нам остается констатировать крайне неудачную редакцию вышеупомянутых статей Закона об акционерных обществах, ошибочно применивших тер­мин «продажа» к размещению акций акционерным обществом. Но даже если и признать такое разме­щение куплей-продажей, вопреки его экономическому содержанию, то ч. 3 ст. 71 Закона о недрах скорее не распространяется, чем распространяется на размещение акций.

Опять обратимся к смыслу ч. 3 ст. 71 Закона о недрах. В ней говорится об отчуждении акций не­дропользователя. По общему правилу акции принадлежат акционеру. В крайних случаях акции при­надлежат акционерному обществу. Мы предполагаем, что ч. 3 ст. 71 Закона о недрах имела в виду об­щее правило, а именно ч. 3 ст. 71 Закона о недрах, говоря о приоритетном праве государства на при­обретение отчуждаемого пакета акций, имела в виду только продажу акций акционерами недрополь­зователя, но никак не недропользователем. Поэтому ч. 3 ст. 71 Закона о недрах на распределение пер­вичной эмиссии акций не распространяется. При ином понимании возникает нелепое предположение, что государство может в приоритетном порядке выкупать любые акции первичной эмиссии недро­пользователей.

В то же время не исключено, что казахстанские чиновники могут по-иному истолковать норму и распространить ч. 3. ст. 71 Закона о недрах на размещение первичного и последующих выпусков ак­ций. Логика их рассуждения может быть следующей. Акционерное общество имеет право в опреде­ленных случаях выкупать свои акции, хотя оно потом должно их перепродать или аннулировать. При выкупе своих акций акционерное общество на какое-то время становится их собственником, а значит может продавать (отчуждать) их. Поэтому вполне естественно предположение, что и при первичном выпуске акций акционерное общество является их собственником до их размещения. Их размещение является отчуждением, поскольку в соответствии с Законом об акционерном обществе оформляется договором купли-продажи. Тем не менее подобное толкование мы считаем ошибочным.

Момент возникновения приоритетного права. В соответствии с п. 1 ст. 14 Закона о недрах «передача права недропользования недропользователем . осуществляется с разрешения компетент­ного органа». Компетентным органом является Министерство энергетики и минеральных ресурсов (МЭМР). По нашему мнению, недропользователь для получения согласия на передачу права недро­пользования должен предоставить в МЭМР проект договора о продаже доли. С этого момента у госу- дарства возникает потенциальное приоритетное право на приобретение доли. У МЭМРа есть три воз­можности. Одна — дать согласие на отчуждение доли и, соответственно, отказаться от своего при­оритетного права на приобретение. Другая — аргументированно отказать в согласии на отчуждение доли, не используя право на приобретение доли. Третья — отказать в согласии на отчуждение доли и заявить о намерении использовать приоритетное право государства на приобретение. При этом в по­следнем случае у недропользователя не возникает обязанность продать свою долю государству авто­матически. В данном случае, по нашему мнению, обязанность продать и соответствующее ей право купить, возникают из договора. Это значит, что у недропользователя, получившего отказ на отчужде­ние доли, две возможности: первая — отказаться от продажи доли и третьему лицу, и государству, что аннулирует право государства приобрести эту долю в данный момент, поскольку продавец пере­думал ее продавать; вторая — заключить договор с государством о продаже доли. Поскольку такой договор требует регистрации в МЭМРе, то, соответственно, с момента регистрации договора право на долю возникает у государства.

Вышеприведенное толкование, по нашему мнению, является наиболее вероятным. В соответ­ствии с п. 1 ст. 380 ГК понуждение к заключению договора допускается в случаях, когда обязанность заключить договор предусмотрена законодательными актами или добровольно принятым обязатель­ством. Обратим внимание, что ч. 3 ст. 71 Закона о недрах предусматривает не обязанность для недро­пользователя заключить договор, а право государства на приоритетное приобретение при отчужде­нии. Поэтому обязанность заключить договор с государством не вытекает из ч. 3 ст. 71 Закона о нед­рах, а вытекает только на основании п. 1 ст. 380 ГК из добровольно принятого недропользователем на себя обязательства продать долю государству. Таким образом, до подписания договора с государ­ством недропользователь имеет право отказаться от продажи своей доли.

Особый случай составляет передача права недропользования дочерней организации. Поскольку такая передача не требует согласия компетентного органа (п. 1 ст. 71 Закона о недрах), то потенци­ально право приобретения возникает у государства с момента предоставления не проекта договора, а подписанного договора о передаче доли дочерней организации в МЭМР для регистрации. В осталь­ном же право продать-купить и момент возникновения права собственности определяются по прави­лам, изложенным выше (т.е. государство сохраняет свое приоритетное право).

Последствия реализации приоритетного права. При строгом формальном толковании ч. 3 ст. 71 Закона о недрах у государства в результате реализации приоритетного права должно возникнуть право недропользования либо право на долю, либо право собственности на акции. В соответствии с подпунктом 26 ст. 1 Закона о недрах «недропользователь — физическое или юридическое лицо, обла­дающее в соответствии с настоящим Законом правом на проведение операций по недропользова­нию». Как видим, государство не упомянуто в качестве субъекта недропользования. Из этого следует, что государство как субъект права не может являться недропользователем. В соответствии с подпун­ктом 38 ст. 1 Закона о недрах «право недропользования — право владения и пользования недрами в пределах контрактной территории, предоставленное недропользователю в соответствии с настоящим Законом». Таким образом, государство, согласно им же установленным нормативным правилам не может обладать правом недропользования. Попытки обосновать возможность приобретения и воз­никновения у государства права недропользования приводят к проблеме возникновения солидарной ответственности государства по обязательствам консорциума со-недропользователей и необходимос­ти для государства заключения договора недропользования самим с собой.

Другими словами, право недропользования не может входить в состав государственного имуще­ства. Естественно, возникает вопрос, а может ли государство выкупать то, в отношении чего у него не может возникнуть права, а также прекратить выкупленное право. Мы полагаем, что при опреде­ленных условиях такой выкуп возможен. Необходимыми условиями являются либо переход имуще - ства в момент выкупа в пользу третьего лица, либо «погашение» выкупленного права, либо придание выкупаемому имуществу статуса, при котором оно не принадлежит государству. Таким образом, мы полагаем, что право недропользования, выкупленное государством в соответствии с приоритетным правом, не поступает в состав государственного имущества. Как можно предположить, право недро­пользования выкупается в пользу юридического лица. Таковым, скорее всего, будет Национальная компания «КазМунайГаз». Если сделка по выкупу права недропользования не совпадает с его переда­чей на баланс какого-либо юридического лица, то принадлежность права недропользования остается открытой, поскольку государство им обладать не может, а у иного субъекта не возникло на него за­конного права. Такое имущество до момента передачи его юридическому лицу является как бы бес­хозным, у государства возникает на него лишь право определить его юридическую судьбу. Погаше- ние же выкупленного права государством бессмысленно, поскольку автоматически увеличивает доли оставшихся со-недропользователей.

Какова природа операции между государством, реализующим приоритетное право, и юридичес­ким лицом, вынужденно продающим свое право недропользования? Поскольку ч. 3 ст. 71 Закона о недрах оперирует термином «приобретение», это свидетельствует о том, что между государством и отчуждателем вроде бы предполагается заключение договора купли-продажи. Однако в соответствии с п. 1 ст. 406 ГК «по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать имущество (товар) в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление другой стороне (покупа­телю), а покупатель обязуется принять это имущество (товар) и уплатить за него определенную де­нежную сумму (цену)». Поскольку государство при реализации приоритетного права не получает иму­щество ни в собственность, ни в хозяйственное ведение, ни в оперативное управление, то общая форму­ла купли-продажи, на первый взгляд, к ситуации, рассматриваемой в настоящей статье, не подходит. В то же время в соответствии с п. 4 ст. 406 ГК положения, предусмотренные параграфом «Общие положе­ния о купле-продаже» ГК, применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из со­держания или характера этих прав. Характер же этих прав исключает их обладание государством (под­пункты 26 и 38 ст. 1 Закона о недрах). Таким образом, приобретение государством права недропользо­вания по приоритетному праву не может быть квалифицировано как купля-продажа.

Принцип свободы договора позволяет конструировать иной гражданско-правовой договор. Если государство одновременно с выкупом права недропользования передает его, допустим, национальной компании, то такой договор можно рассматривать как договор в пользу третьего лица. Если же вы­купленное государством право недропользования после приобретения какое-то время не передается какому-либо юридическому лицу, то выкупаемое право недропользования, со всеми вытекающими из него правами, как бы замораживается до его оформления на соответствующее юридическое лицо.

В тех случаях, когда право недропользования по одному контракту предоставлено нескольким лицам, обычна практика создания консорциума недропользователей. Данный договор о совместной деятельности является частью контракта на недропользование. У таких членов консорциума нередко возникает общая собственность и создаются органы управления совместной деятельностью. Посколь­ку, как мы упоминали выше, государство не может иметь статус недропользователя, то оно не может и приобретать права, вытекающие из права недропользования, а именно: долю в праве общей соб­ственности консорциума, право представительства и голоса в общих органах управления, право на дивиденды. Если государство желает непосредственно участвовать в добыче нефти как недропользо­ватель, желает осуществлять непосредственную предпринимательскую деятельность, участвовать в управлении и получать дивиденды от собственного имени, то ему необходимо внести соответству­ющие изменения в Закон о недрах и ГК.

Если выкуп права недропользования государством с неодновременной его передачей юридичес­кому лицу порождает правовые проблемы со статусом такого имущества и ограничивает возможнос­ти государства по извлечению из него полезных свойств, кроме определения его юридической судь­бы, то в тех случаях, когда выкупается доля участия или акции в юридическом лице, обладающем правом недропользования, таких юридических сложностей не возникает. Оба этих вида сделок могут быть оформлены договорами купли-продажи. Следует сделать лишь оговорку, что государство может быть участником товариществ с ограниченной ответственностью, но не может быть полным товари­щем. В тех же случаях, когда государство приобретает акции, таковые могут приобретаться на имя государства и находиться в собственности государства.

Список литературы

1. Ведомости Парламента РК. - 1996. - № 2. - Ст. 182.
2. Басин Ю.Г. Защита прав негосударственных участников гражданско-правовых обязательств с государством // Юрист. - 2004. - № 8. - С. 22-25;
3. Сулейменов М.К. Государство и контракты // Юрист. - 2004. - № 7;
4. Сулейменов М.К. Государ­ство как сторона контракта на недропользование // Нефть, газ и право Казахстана. - 2004. - № 1. - С. 3-9; Жанайда- ровИ.У. Инвестиции и приоритетное право // Страна и мир. - 2005. - № 10. 11 марта. - С.
5. ЖанайдаровИ.У. Некото­рые вопросы участия иностранных инвесторов в гражданском обороте // Предприниматель и право. - 2005. - № 6. - С. 9-12; Жанайдаров И. У. Защита права в отношениях с иностранным инвестором // Вестн. КазНУ. Сер. юрид. - 2004.-  № 2. - С. 223-228; Зиманов С.З. Контракты на недропользование // Юридическая газета. - 2004. - 26 мая. - С. 1-2; Зи- манов С.З. Инвесторы и контракты // Казахстанская правда. - 2004. - 28 мая. - С. 12;
6. Зиманов С.З. Ответ моим оппо­нентам // Юрист. - 2004. - № 11. - С. 28-33;
7. Бикебаев А. О споре представителей публичного и частного права // Юрист. - 2004. - № 10. - С. 57-59;
8. Шынгысов А., Насимолдин Г. Проблемы приоритетного права государства // Oil & Gas of Kazakhstan. - 2004. - № 3. - С. 41-44;
9. Шынгысов А. К вопросу о возможности появления у государства приори­тетного права на отчуждаемую долю в проектах в сфере недропользования // Нефть, газ, право Казахстана. - 2004. - № 1. - С. 12-15;
10. Уилсон М. Преимущества преимущественного права // Oil & Gas of Kazakhstan. - 2005. - № 1. - С. 32-38.
11. Карагусов Ф.С. О передаче неразмещенных акций в доверительное управление и понятии «эмиссионный счет» // Юрист. - 2004. - № 3. - С. 30-33.