Согласительные процедуры в разрешении споров и конфликтов являются закономерным явлением для обычного права основанного на традиционном укладе, где общественные отношения обеспечены социальным принуждением. В определенные исторические эпохи существовали разнообразные формы урегулирования конфликтов, предусматривающие целый комплекс мер и решений, способных временно, либо окончательно погасить конфликт. Этнографические данные свидетельствуют, что хотя всякое общество прибегает как к мирным, так и насильственным способам урегулирования конфликтов, использование этих способов далеко не одинаково [1].
Причину этого нужно искать в истории и системе ценностей свойственных данному обществу. К факторам, определяющим культурный выбор обществ в пользу или в ущерб насилию или мирному урегулирования конфликтов, некоторые исследователи относят тип организации семьи, социально-экономический тип организации общества, экономические условия, степень солидарности людей при возмездии, степень централизации политической власти [2; с.154].
Существование некоторых мер институционального характера, должно способствовать мирному урегулированию конфликтов, а их отсутствие, наоборот, предполагает более частое применение насилия. Таким образом, присутствие третьей стороны, способной привести участников конфликта к мирному решению (посредник, арбитр) или заставить их принять это мирное решение (судья, политическая власть) является положительным фактором. В истории традиционного общества различаются судебные и досудебные способы урегулирования конфликтов, которые отдают предпочтение согласительным процедурам. Многочисленные исторические факты свидетельствуют, что конфликты сопровождают человеческое общество на всем протяжении его развития и являются не исключением, а скорее правилом. Как только у какой-либо социальной группы появляются свои особенные интересы, возникает необходимость их отстаивать, что предполагает появление конфликтной ситуации и необходимости её разрешения. Внутри рода обязанность миротворческой и судебной власти исполнял наиболее уважаемый представитель рода или старейшина. Старейшина не располагал никакими средствами принуждения, кроме общественного мнения и собственного авторитета. Он хорошо знал обычаи и силу убеждения, однако это было некое подобие общественного суда. Соответственно последствия разрешения конфликта, посредством этого суда, нельзя рассматривать как наказание. Члены сообщества аппелировали к совету старшин в разрешении решении межличностных конфликтов, междоусобных споров с целью «узаконить» и формализировать таким образом решение в пользу одной из сторон, придать спору или конфликту прогрессивную и справедливую направленность [3].
Такой способ урегулирования межличностных отношений обеспечивал мирное сосуществование родовых и семейных общин и в полной мере соответствовал религиозным, нравственным и иным ментальным установкам на тот период развития общества. На наш взгляд, древние формы разрешения конфликтов могут выступать полезным и необходимым материалом для выработки согласительных процедур в современных конфликтах. В настоящее время представляется важным научно-теоретическая разработка теории посредничества в социальных конфликтах, носящих как административный, так и уголовный характер. С точки зрения данного подхода представляется необходимым наличие в любом социальном конфликте посредника - лица, являющегося независимым и имеющим своей основной целью примирение сторон в форме, приемлемой для этого конкретно-исторического общества. Согласительная функция в западной модели государственности находит свое выражение в институте медиации (посредничества). В настоящее время практика примирения между обвиняемой и защитной сторонами в США и странах Европейского континента носит довольно распространенный характер. Необходимым условием примирения в законодательстве обозначено признание обвиняемым вины в совершении преступления.
В судебной практике и американской процессуальной литературе заметен интерес к этому вопросу. Как правило, этот интерес обусловлен внедрением в процессуальное право упрощенных форм судопроизводства, в которых основой является Соглашение о признании вины и примирении сторон обвинения и защиты как основополагающий процессуальный документ. Этот институт характерен для англо-американской правовой семьи, где примирение сторон, является важным процессуальным элементом, призванным не только сэкономить деньги налогоплательщиков путем реализации упрощенных форм судопроизводства, но и достижение социального компромисса между конфликтующими сторонами.
Исторические аспекты согласительных процедур, обусловлены этапами становления общественных отношений и развитием системы и источников обычного права. Представляется необходимым обратить внимание на примирительные процедуры, зародившиеся и развившиеся в древнем мире и в средние века. Например, обычай «кровной мести» известный в том или ином виде всем народам, послужил, заметным детерминирующим фактором в развитии примирения от обычая до правого института. В казахском кочевом обществе регулятором общественных отношениях являлась кровная месть за убийство или членовредительство, со стороны членов рода, общины, к которым принадлежал потерпевший. В тоже время не исключалось и возможность уладить дело миром, путем переговоров старейшин общин или родов. По существу кровная месть явилась прогрессивным этапом развития института примирения сторон, поскольку применение её в рамках обычного права, явилось первоначальным правовым регулятором общественных конфликтов, направленных на урегулирование межродовых споров. Уложение хана Тауке «Жеті Жарғы» ограничило применение кровной мести. Допускалось возможность замены кровной мести материальным вознаграждением (выкупом). По обычному праву казахов, как и по обычаям многих других народов, уплата уголовной пени сопровождалось не редко не только полным примирением, но и заключением на будущее союза мира, родства, дружбы, как это вообще принято для мирного исхода всяких межродовых конфликтов. Следует отметить, что в годы образования и существования Советской власти ВЦИК и СНК РСФСР было принято Постановление «О примирительном производстве по борьбе с обычаем кровной мести» от 5 ноября 1928г. [4].
На основе этого постановления примирительным комиссиям предписывалось собирать сведения о лицах, враждующих между собой на почве кровной мести, по каждому установленному случаю вражды на почве кровной мести, заводить себе особое примирительное дело и рассматривать его в публичном заседании примирительной комиссии. Аналогичные предпосылки возникновения примирительных комиссий можно наблюдать и в ХХІ веке. Например, в Российской Федерации в 2002 году в Чеченской Республике была создана комиссия по борьбе с кровной местью [5; с.14]. Таким образом, обычай кровной мести со времен зарождения и становления государственности и до современности не утратил своего стимулирующего значения в развитии примирительных начал в генезисе посредничества, как формы достижения консенсуса.
В современной юридической литературе все чаще высказываются мнения о необходимости изучения зарубежного опыта с целью рецепции правовых норм в сфере «восстановительного правосудия» [6]. Не оспаривая достойности цели - увязать с общими началами мирового права казахстанскую юриспруденцию, считаем необходимым, учитывать национальные основы и традиции, рассматриваемые в советский период в качестве патриархально-феодальных пережитков, и приобретающие в настоящее время новое звучание. Подтверждением этому служат попытки возрождения судов аксакалов направленных в первую очередь на примирение сторон. Легализации традиционных судов аксакалов в Казахстане предшествует обсуждение данной проблематики в научных кругах, среди общественности и на уровне высших государственных органов.
Основной целью осуществляемой в Республики Казахстан правовой реформы является формирования национальной правовой системы. Представляется, что одним из основных принципов реформы должна быть преемственность правовой культуры. В этой связи фактором, который во многом может способствовать эффективности правовой реформы, следует признать учет и использования по мере возможности правового наследия казахского народа. В частности, при проведении судебно-правовой реформы возможно и необходимо и изучение и использование актуального в настоящее время опыта в недавнем прошлом важнейшего, традиционного казахского социально-правого института - суда биев.
Реалии сегодняшнего дня намного отделяют нас от прошлого, но все же заставляют задуматься о некоторых ценностных сторонах института суда биев. На наш взгляд, правовые и морально-этические ценности суда биев вполне применимы в современном законодательстве. При этом, конечно, мы далеки от идеализации «доброй старины» и предложений слепо перенести давние традиции в действующее законодательство. Тем не менее, представляется, что не будет лишним обращение к отдельным элементам процесса суда биев в современных условиях, приобретающих актуальность в настоящее время.
Примирение и посредничество является исторически сложившимися институтами в Казахстане, которые существовали с древних времен. Казахстанские исследователи (Зиманов С.З., Кенжалиев З.Ж., Алимжан К., Культелеев Т.М. и др.) отмечают, что судебная власть в казахской общине издревле осуществлялись судом биев, который удовлетворял потребности разрешения конфликтов в обществе того периода времени. Правосудие казахов выступало скорее как институт согласия и примирения, чем как институт применения права как такового. Отсутствие действительного механизма исполнения решений делало еще более необходимым достижение согласия между сторонами, так как решение, основанное лишь на властных началах, рискует остаться бездейственным. Дух, характерный для традиционного общества, таков, что индивид, в пользу которого вынесено решение, может отказаться от того, чтобы оно было исполнено. В крупных межродовых делах, где от имени родов выступают бии обвинители и бии - защитники, судебное разбирательство строилось по принципам, принятым, в учреждениях «кеңес» и «жүгініс». Однако до начала судебного разбирательства и исследования доказательств по делу суд по традиции обязан был: а) предложить сторонам условия мировой сделки – «бітім», «береке»; б) возможность прощения, предания дела забвению, и тем самым разрешить дело миром без судебного разбирательства – «мәжіліс». Л.Баллюзек отмечал, что «суду всегда должно предшествовать непременно убеждение через посторонних, т.е. нейтральных для тяжущихся присутствующих тут же почетных лиц, чтобы тяжущиеся, как сыны одной народной семьи «казах» не предавались тяжбе, были друг другу по возможности уступчивы…» ибо без взаимности невозможна сама жизнь. Если стороны не согласны на разрешение дела мирным путем, то слово оставалось за судом биев [7; с.165].
Примирительные меры, применявшиеся и позднее в деятельности официальных судов биев, у некоторых авторов получили высокую оценку. Особенно положительно согласительные и примирительные процедуры оценивают зарубежные исследователи, поскольку примирение сторон является краеугольным камнем разрешения всякого конфликта. Особенно ярко это проявляется в бийском судопроизводстве, где обращение бия к совести тяжущихся лиц и принципы согласия и примирения являются определяющими практически для каждого спора, разрешаемого судом биев.
Согласительные процедуры, применявшиеся и позднее в деятельности официальных судов биев, у некоторых авторов получили высокую оценку. В частности И.Козлов утверждал, что обращение суда биев «к совести тяжущихся лиц и дух примирения» господствует почти в каждом разбирательстве биев [8; с.306].
Обычное процессуальное право казахов и судебная практика влиятельных биев прошлого, знали различные приемы и способы разрешения тяжбенных дел, конечной целью которых являлось склонить, заставит, либо «убедить» стороны в необходимости примирения – «бітім», «жарасу», «тоқтам» - разновидности мировых соглашений тяжущихся. К ним относятся следующие способы и приемы биев: а) Во многих случаях дела не только маловажные, но и самые крупные: уголовные, родовые решались на «қарындас» «по-братски». б) На пополам «жары-балу», «жартылай» - на половину, если по делу нет достаточно убедительных доказательств или улик. в) Если бий или присягавшие со стороны ответчика, не уверены в невиновности и не находят достаточных оснований «защитить» его интересы, то были вправе посоветовать преподнести истцу (с его согласия) «тарту» - повинную и закончить дело миром. При вынесении решения бии нередко пользовались различными символическими обрядами, нормами дедовских традиций, старинными правилами жизни общества. Например, «достық» - дружба. Этот обряд имел юридическое значение в сознании казахов того времени. Обряд дружбы совершался различным путем. В старину, в ратных боях, как свидетельствует материалы архивов, стороны должны были обнять друг друга “через обнаженную саблю” или целовали оружие давая обет дружбы. Нередко бии пользовались нормами и условиями обряда для сближения сторон на основе “тамыр” (товарищ). Судья предлагал сторонам, в отдельных случаях заставлял тяжущихся (с угрозой отказаться от дела или иными ухищрениями), обнятся, предлагал назвать друг друга “дос-тамыр”, “жек-жатым”. Иногда бии предоставляли сторонам право на “қалау”. Право на “қалау” сначало предоставлялось истцу, обвинителю, а затем ответчику, которому устанавливали отдаленный срок с тем расчетом, чтобы с течением некоторого времени стороны “остыли”, забылись порывы вражды, мести и смогли помириться. Расчет бия в этих случаях делался на простодушие и широкую натуру кочевников. Часто осуществление права на “қалау” или “қолқа” сторон (ответчика) откладывалось до родственных поминок - “ас”, всеобщих пиршеств - “той”, либо религиозных праздников “айт”, где всякие тяжебные дела и иски могли прекращяться вмешательством более влиятельных племен, должностных лиц, официальных органов власти [9; с.225-226].
Идеология казахского кочевого общества устроена так, что выражая особую роль «слова-красноречия» как важного инструмента жизнеобеспечения народа, наделяет этим качеством в первую очередь бия – судью. Она вместе с тем предявляет к биям жесткие требования. Примером для них ставится случай, когда, как говорят: «Ердің құны eкi ауыз сөзбен бітеді» — «Спор о штрафе (выкупе) за убийство мужчины можно решить двумя словами», - так поступали умные бии. Би-судья, играя посредническую роль на судебном процессе, должен помнить о необходимости вынесения своего окончательного решения по делу. Об этом напоминает ему указание о том, что «Тоқсан ауыз сөздің тобықтай түйіні бар» — «Многословие должно закончиться кратким решением». Причем оно должно быть доказательным и убедительным, о чем напоминает ему другой следующий тезис «Тілмен түйгенді, тicпен шеше алмас» — дословно: «Установленное словами не развязать зубами». Именно таким рассматривается постановление суда биев. Примечательно и то, что конечной целью правосудия биев, по господствующей идеологии средневекового кочевого общества казахов, является примирение и перемирие сторон, участвующих в суде, как бы ни были сложны и обострены их взаимоотношения. Существовала установочная норма «Дау-дың түбі бітү» — «Примирение есть цель и конец тяжбы». [10, с.94-95].
Структура казахского общества (суд биев, власть султанов) продолжала сохранять былое значение до 1869г., времени подписания Александром II «Временного положения» об управлении степными областями и с распространением российского законодательства, когда в компетенции суда биев были оставлены лишь семейно-брачные дела, мелкие иски и тяжбы [11].
Помимо суда биев, третейское разбирательство существовало в Казахстане с конца XVIII по начало XX века в качестве самостоятельного вида разрешения правовых споров и претензий без разграничения таковых на уголовно-правовые и гражданско-правовые деликты.
Следует отметить, что и в советский период в Уголовно-процессуальном кодексе Казахской ССР 1959 г. примирение, как обстоятельство, исключающее производство по уголовному делу, закреплялось в п. 6 ст. 14. При этом данное обстоятельство исключало производство по уголовному делу только по четырем конкретным составам, отнесенным к категории дел частного обвинения [12].
В действующем Уголовно-процессуальном кодексе Республики Казахстан в статье 32 закрепляется возможность примирения сторон по делам частного, частно-публичного и публичного преследования и обвинения. В статье 38 предусматривается примирение сторон в качестве одного из обстоятельств, позволяющих не осуществлять уголовное преследование. В статье 340 закрепляется право на примирение потерпевшего с подсудимым по делам частного обвинения, а также по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, совершенных впервые. В статье 391 закрепляется обязанность судьи разъяснить сторонам возможность примирения. В случае поступления от них заявления о примирении, производство по делу по постановлению судьи прекращается на основании пункта 6 части первой статьи 37 УПК Республики Казахстан.
В Гражданско-процессуальном кодексе РК закреплена возможность достижения мирового соглашения сторон (ст.49, ГПК РК). Однако закрепленная возможность примирения в уголовном процессе и достижение мирового соглашения в гражданском процессе не регламентирована. Предполагается важным разработка системы согласительных процедур, применяемых на досудебной стадии, как в гражданском, так и в уголовном процессе по делам частного обвинения, основной целью которых должно являться достижение компромисса между конфликтующими сторонами. Эти стороны должны иметь возможность обратиться в согласительные органы (комиссии), которые должны приложить все усилия для разрешения спора.
Подобный механизм закреплен в Трудовом кодексе Республики Казахстан. В главе 15 закреплены:Органы по рассмотрению индивидуальных трудовых споров, образование согласительной комиссии и организация ее работы; Сроки обращения в органы по рассмотрению индивидуальных трудовых споров; Компетенция согласительной комиссии по трудовым спорам; Порядок рассмотрения трудового спора в согласительной комиссии; Порядок принятия решения согласительной комиссией и его содержание; Исполнение решений согласительной комиссии; Восстановление на работе работника органом по рассмотрению индивидуального трудового спора. Тем не менее, следует отметить, что сущность согласительных процедур не закреплена в нормативной форме и не разработана, в достаточной мере в теории права.
Представляется необходимым исследование и развитие согласительных (примирительных) процедур во всех отраслях права, причем нормативно-правовая регламентация возможных видов и способов примирения сторон может быть сгруппирована в специальном Кодексе согласительных (примирительных) процедур. В нём, в нормативно-правовой форме могут быть закреплены виды и формы достижения согласия между сторонами, правовой статус посредника (медиатора), виды и формы компенсации причиненного имущественного и неимущественного вреда вследствие нарушения субъективных прав и законных интересов. Представляется, что главной целью этого нормативно-правового акта должно стать достижение компромисса (согласия) между истцом и ответчиком, потерпевшим и лицом, совершившим правонарушение. Следует отметить, что историко-теоретические основы согласительных процедур находятся в обычном праве, и, по нашему мнению, пришло время использовать их на качественно новом уровне, гармонично интегрировав в современную правовую материю.
Исторические основы согласительных (примирительных) процедур, по нашему мнению, должны определять принципы развития современного казахстанского права. Творчески используя нравственные основы и принципы достижения согласия и примирения в суде биев, представляется важным использовать их в правотворческой и правоприменительной практике развивающегося Казахстанского государства и гражданского общества.
Список литературы:
- Этнография и культура древних кочевников. – Алматы, 2006г.
- Рулан Норбер Юридическая антропология. – М., 1999.
- Абиль Е. История государства и права Республики Казахстан. – Астана, Фолиант, 1998 г.
- Постановление ВЦИК и СНК РСФСР «О примирительном производстве по борьбе с обычаем кровной мести», от 5 ноября 1928г. // Собрание узаконений.- 1928. - № 141. – Ст. 927.
- Пен С.Г. Медиация в уголовном судопроизводстве. – автореф. дисс. к.ю.н. – Караганда, 2006.
- Зер Х. Восстановительное правосудие: новый взгляд на преступление и наказание. – М., 1998.
- Баллюзек Л.Ф. Народные обычаи, имевшие, а отчасти и ныне имеющие в Малой Киргизской орде силу закона. Материалы по казахскому обычному праву. Сб.- Алма-Ата, 1948, с.228.
- Изразцов Н. Обычное право «адат» киргизов Семереченской области. // Этнографические обозрение. 1897, № 4. с. 17.
- Козлов И.А. Обычное право киргизов. Материалы по казахскому обычному праву. Сб. Алма-Ата, 1948. с. 306.
- Зиманов С.З. Казахский суд биев – уникальная судебная система. – Алматы : Атамура, 2008. С.94-95
- Культелеев Т.М. Уголовное обычное право казахов. – Алма-Ата, 1955.
- Уголовно-процессуальный кодекс Каз ССР. – Алма-Ата, 1959.