Совершенствование законодательства Российской Федерации в сфере рекламы, с учётом комплекса, проводимых в настоящее время реформ, направленных на развитие институтов информационного общества, построение эффективного правового государства с развитой рыночной экономикой, является одной из важных задач законодателя на нынешней стадии развития российского государства и общества. Особенное значение в аспекте важности для полноценного развития общественных отношений, складывающихся в сфере охраны здоровья граждан, имеет и эффективное правовое регулирование в сфере медицинской деятельности. В этой связи, проведение комплексного теоретико-правового анализа правового регулирования рекламы медицинских услуг, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитацииинтересно как с практической, так и с теоретической точки зрения.
Федеральный закон «О рекламе» от 13 марта 2006 года[13] (далее – ФЗ «О рекламе») содержит основные понятия, устанавливает базовые принципы правового регулирования и требования к рекламе. В соответствии со статьёй 3 вышеназванного Федерального закона, реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение нарынке; объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Медицинская услуга, в соответствии с п. 4 ст. 2 ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» от 21 ноября 2011 года [14] , – медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение.
Стоит отметить, что действующее российское законодательство не содержит понятия методов профилактики, диагностики, лечения, медицинской реабилитации.
Вместе с тем согласно толковым словарям русского языка, слово «метод» определяется как путь, способ, прием теоретического исследования или практического осуществления чего-нибудь; прием, способ действовать, поступать каким-либо образом[15].Таким образом, под методами профилактики, диагностики, лечения или медицинской реабилитации понимаются способы, приемы проведения профилактики, диагностики, лечения или медицинской реабилитации.
В статье 5 ФЗ «О рекламе» определены общие требования к рекламе, в соответствии с которыми, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
В соответствии с нормами пункта 6 части 5 статьи 5 ФЗ «О рекламе» в рекламе не допускается указание на лечебные свойства (положительное влияние на течение болезни) объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий. При этом, в данной норме законодатель определяет понятие «медицинские услуги» как более широкое по отношению к методам профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации.
В пункте 4 части 5 статьи 5 ФЗ «О рекламе»определены ограничения, связанные с использованием образов медицинских и фармацевтических работников в рекламе.
Исходя из сложившейся судебной и правоприменительной практики, под использованием образа медицинского работника может пониматься: использование фотографий, графических, визуальных образов врачей; указание в тексте рекламы фамилии, имени, отчества специалиста; наименования специальности медицинского работника (стоматолог, дерматолог, хирург); использование слов, указывающих на профессиональную принадлежность (врач, доктор, медик).
Под специализированным печатным изданием следует понимать издания, специализирующееся на вопросах медицины и фармацевтики, которые не распространяются посредством свободной продажи, то есть не могут быть доступны широкому кругу лиц, не имеющему специальной профессиональной подготовки[16].
В соответствии с нормами пункта 4 части 5 статьи 5 ФЗ «О рекламе»в рекламе не допускается использование образов медицинских и фармацевтических работников за исключением такого использования: в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены;в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники;в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий; в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников. Законодатель не включил в данный перечень исключений рекламу методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, при том, что в соответствии с нормами пункта 6 части 5 статьи 5 ФЗ «О рекламе» понятие «медицинские услуги» включает в себя методы профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации.
На основе проведённого анализа норм действующего законодательства, можно сделать вывод о необходимости законодательного закрепления понятий:метод профилактики, метод диагностики, метод лечения,метод медицинской реабилитации.Кроме того, необходимо уточнить содержание норм Закона «О рекламе», содержащих данные понятия, дабы устранить существующие между содержанием пунктов 4 и 6 части 5 статьи 5 федерального закона «О рекламе» противоречия.
В статье 7 определены товары и услуги, реклама которых не допускается, в том числе запрещена реклама медицинских услуг по искусственному прерыванию беременности.
В статьях 14 - 20 определены общие требования к способам рекламирования, распространяющиеся на все виды рекламируемых товаров и услуг.
В ст. 24 определены специальные требования, предъявляемые к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, методов народной медицины.
Реклама медицинских услуг, в том числе реклама методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации не должна: содержать ссылки на конкретные случаи излечения от заболеваний, улучшения состояния здоровья человека в результате применения объекта рекламирования;содержать выражение благодарности физическими лицами в связи с использованием объекта рекламирования;создавать представление о преимуществах объекта рекламирования путем ссылки на факт проведения исследований, обязательных для государственной регистрации объекта рекламирования;содержать утверждения или предположения о наличии у потребителей рекламы тех или иных заболеваний либо расстройств здоровья.
Особое внимание хотелось бы обратить на анализ изменений, внесенных в содержание частей 7 и 8 ст. 24 ФЗ «О рекламе» в последнее время. Так, ФЗ от 25 ноября 2013 г. № 317-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации по вопросам охраны здоровья граждан в Российской Федерации» [17] были внесены, в частности, следующие изменения:
- ч. 7 ст. 24 была представлена в следующем виде: «Реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.‚.Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.»;
- ч. 8 ст. 24 была сформулирована следующим образом: «Реклама лекарственных препаратов в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам на лекарственные препараты, медицинских услуг, в том числеметодов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, а также медицинских изделий, для использования которых требуется специальная подготовка, не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.»
Вышеназванные изменения породили большое количество вопросов у представителей медицинского и юридического сообществ. Ввиду дефектов юридической техники в среде специалистов возникали неоднозначные трактовки, также отреагировала и правоприменительная практика. Официальная позиция Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (далее - ФАС РФ), - федерального органа исполнительной власти, уполномоченного осуществлять надзор в сфере соблюдения законодательства РФ о рекламе, была изложена в информационном письме от 20 января 2014 г. № АК/1193/14[18]: «реклама медицинских услуг допускается исключительно в рамках проведения мероприятий для медицинских или фармацевтических работников или в специализированных печатных изданиях, предназначенных для данных категорий работников». Сложилась неоднозначная ситуация, так как содержание ч. 7 ст. 24, согласно официальной позиции ФАС России, не совпадало с содержанием ч. 8 ст. 24 ФЗ «О рекламе».С одной стороны, реклама медицинских услуг должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний и о необходимости получения консультации специалистов; в тоже время данное требование не распространяется на рекламу медицинских услуг в рамках проведения мероприятий для медицинских или фармацевтических работников или в специализированных печатных изданиях, предназначенных для данных категорий работников, но реклама медицинских услуг разрешена лишь в рамках проведения мероприятий для медицинских или фармацевтических работников или в специализированных печатных изданиях, предназначенных для данных категорий работников.
В период существования подобной правоприменительной практики медицинские организации пошли по пути рекламы медицинской деятельности, а не конкретных медицинских услуг.
В соответствии с п. 10 ст. 2 ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», медицинская деятельность – профессиональная деятельность по оказанию медицинской помощи, проведению медицинских экспертиз, медицинских осмотров и медицинских освидетельствований, санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий и профессиональная деятельность, связанная с трансплантацией (пересадкой) органов и (или) тканей,обращением донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях.
В соответствии с п. 22 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 8 октября 2012 года № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»[19] понятие «медицинская деятельность» шире понятия «медицинская услуга», а, следовательно, требования, распространяющиеся на рекламу медицинских услуг, не распространяются на рекламу медицинской деятельности.
С 30 июня 2014 года вступил в силу Федеральный закон от 28.06.2014 № 190-ФЗ «О внесении изменения в статью 24 Федерального закона «О рекламе»[20], исключающий из сферы регулирования ч. 8 ст. 24 ФЗ «О рекламе» рекламу медицинских услуг. В Письме Федеральной антимонопольной службы от 30 июня 2014 г. № АК/26183/14 «О порядке применения статьи 24 Федерального закона «О рекламе» [21] были сформулированы разъяснения для оказания методической помощи территориальным органам ФАС России.В соответствии с данными разъяснениями, на сегодняшний день недопустимо возбуждение дел об административном правонарушении по факту нарушения ч. 8 ст. 24 ФЗ «О рекламе» в части рекламы медицинских услуг, поскольку согласно ч. 2 ст. 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.
Кроме того, в силу указанной ч. 2 ст. 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в случае если дело об административном правонарушении по факту распространения рекламы медицинских услуг в местах, запрещенных в соответствии с ч. 8 ст. 24 ФЗ «О рекламе», возбуждено, решение по нему не принято и дело находится в процессе рассмотрения, такое дело об административном правонарушении подлежит прекращению.
Тем самымзаконодатель признал наличие дефекта юридической техники в содержании ч. 8 ст. 24 ФЗ «О рекламе» и устранил его.Тем не менее, полагаем, что юридическая конструкция ч. 8 ст. 24 ФЗ «О рекламе» всё же не является совершенной и с точки зрения юридической техники требует дальнейшего уточнения. На сегодняшний день спорным в среде юридического и медицинского сообществ остаётся вопрос и о том, относится ли формулировка «для использования которых требуется специальная подготовка» исключительно к медицинским изделиям или распространяется также на методы профилактики, диагностики и медицинской реабилитации? Так, если данная формулировка относится лишь к медицинским изделиям, то реклама методов профилактики, диагностики и медицинской реабилитации разрешена исключительно в рамках проведения мероприятий для медицинских или фармацевтических работников или в специализированных печатных изданиях, предназначенных для данных категорий работников. В этом случае, исходя из определения понятия медицинских услуг, перечень медицинских услуг, на рекламу которых не распространяются требования части 8 статьи 24 закона «О рекламе» серьёзно сокращается.
В этой связи необходима конкретизация положений ч. 8 ст. 24 ФЗ «О рекламе», а также необходимы дополнительные разъяснения ФАС России касательно практики применения данной нормы.
С нашей точки зрения, формулировка ч. 8 ст. 24 ФЗ «О рекламе» «для использования которых требуется специальная подготовка» относится не только к медицинским изделиям, но и к методам профилактики, диагностики и медицинской реабилитации.
Административная ответственность за нарушения законодательства о рекламе определена в статье 14.3. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях[22] (далее – КоАП РФ). Статья 14.3. КоАП РФ содержит в себе бланкетные нормы, отсылающие к конкретным правилам поведения, закреплённым в нормах Федерального закона «О рекламе», за их нарушение возможно привлечение к административной ответственности за правонарушения в сфере рекламы. В соответствии с частями 1 – 4 статьи 14.3. КоАП РФ, возможно привлечение к ответственности за нарушение общих требований, предъявляемых к рекламе, вне зависимости от объекта рекламирования. В соответствии с частью 5 статьи 14.3. КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок. Нарушение данных требований законодательства влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; надолжностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
Законодатель неслучайно выделил по признаку нарушения требований законодательства о рекламе, в зависимости от объекта рекламирования в структуре КоАП РФ именно правонарушения в сфере рекламы лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, так как, ввиду особой социальной значимости, нарушения в этой сфере могут иметь наиболее серьёзные неблагоприятные последствия для общества.
Анализируя институт правового регулирования рекламы медицинских услуг,методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации можно сделать вывод о высокой динамике его развития, обусловленной постоянным изменением норм ФЗ «О рекламе», а также о необходимости дальнейшего совершенствования законодательной техники и практики применения данных норм.