Существует множество причин для тщательного изучения тесных взаимоотношений между правовыми нормами, действующими в развитых обществах, и теми типами норм, которые встречаются в менее развитых или обществах более ранних культур. Социологи подчеркивают, что даже в развитых обществах право существует на нескольких уровнях, для правильного понимания механизма его действия недостаточно сосредоточить внимание исключительно на изучении сложных и изощренных документов, содержащих правовые нормы. Необходимо также рассмотреть социальные нормы, лежащие в его основе и в значительной степени обусловливающие его функционирование, т.е. то, что называют «живым правом» общества1. Более того, если проанализировать правовые системы наиболее развитых государств с точки зрения их исторического происхождения, то необходимо проследить их становление с того периода, когда условия жизни напоминали те, что характерны для обществ более ранних культур. Чтобы попытаться понять значение права как инструмента социального контроля, необходимо проанализировать, каким образом регулирующие предписания действуют в разных типах общества. Это не только позволит установить, существуют ли во всех известных типах общества нормы, которые можно квалифицировать в качестве правовых, но и даст возможность увидеть сквозь призму наглядного материала более простых форм общества глубинные корни правовых процессов, происходящих в более сложноорганизованных общественных устройствах.
Нормы действующие в менее развитых обществах, часто называют «обычным правом», одним из источником которого является обычай. Обычное право — исторически первичный тип правовой системы. Это явление сложное и многоаспектное, отличное от правовой системы, состоящей из санкционированных государством законов. Это отличие кроется в историческом контексте, социально-политическом смысле, во внутренней сути и содержании, во внешней форме и возможностях регулирования поведения и влияния на него.
Одной из культурных ценностей, продуктом и наследием тюркоязычной кочевой цивилизации является казахское право. Формируясь в рамках кочевой цивилизации, оно складывалось на базе правовых воззрений и жизнестойких нормативов кочевых и полукочевых объединений, сменявших друг друга на протяжении многих столетий, в основном тюрских, а иногда и нетюрских государственных образований и народов, населявших территорию Казахстана. Имея тысячелетнюю историю, казахское право вобрало в себя обычаи, традиции и полезные модели нормативных активов, адекватных и приспособленных к условиям общежития полукочевых объединений. Оно старше казахского государства и самих казахов как сложившейся этнической общности, и утверждение его условно относится к XIV-XVIII вв. Казахское право, основными источниками которого были обычно-нормативная система и культурные традиции Великой степи, — явление конкретно-историческое и культурно своеобразное, которое формировалось на протяжении веков, в зависимости от естественно-природных условий, окружающих казахский народ. То есть это явление не одноактного действия человека, а им же выстраданная необходимость, которая соответствует им же выработанному отношению к природе, обществу и к другому человеку2.
Обычное право — явление стадиальное. Почти всем народам мира на определенной стадии экономического и правового развития известен период господства обычно-правовых установлений, имевших важное социально-регулятивное и управленческое значение. Такой период у многих народов был недолгим, переходным и ограничивался средневековой эпохой. Казахское право в своей древней форме проявляло удивительную жизнеспособность и стойкость влиянию инонациональных систем (мусульманского, монгольского права, русского законодательства и др.), пережило свою эпоху и продолжало сохранять и выполнять регулятивную, управленческую, объединительную, охранительную и гуманистическую функции, вплоть до новейшего времени, отчасти до начала XX в.
Говоря о казахском обычном праве, необходимо обратить внимание на два важных момента. Первый состоит в том, что правовые понятия, принципы, институты непрерывно и последовательно развивались на протяжении веков, причем каждое последующее поколение сознательно продолжало работу предыдущего. Второй заключается в том, что этот сознательный процесс последовательного развития, для которого характерна преемственность, непрерывность и накопление опыта, воспринимается (или воспринимался когда-то) как процесс не только перемен, но и органического роста.
Правовая жизнь кочевого общества опиралась на духовный политический, государственный опыт прошлого и прежде всего на Великий Степной закон. Степной закон кочевников воспринимался как связное целое, единая система, «организм». Жизнеспособность понятия «организм» или системы права зависела от уверенности в продолжающемся характере права, его способности расти на протяжении веков и поколений. Организм права продолжает жить только потому, что в нем есть встроенный механизм органичных изменений. Представляется, что рост права имеет внутреннюю логику изменения — это не только приспособление старого к новому, но и часть общей модели изменений. Процесс отражает некую внутреннюю необходимость. Предполагается, что изменения не происходят случайно, а путем нового истолкования прошлого стремятся удовлетворить потребности сегодняшнего дня и будущего.
Нормы обычного права не предназначались для непосредственного, буквального применения и исполнения. Они выступали как классический образец (эталон) дисциплины и порядка. Основное в нормах обычного права — это их внутреннее содержание, лежащие в их основе принципы. Главное назначение — реализация принципов без искажения их сути и содержания. Например, в области преступлений и наказаний — это принципы кровной мести и уплаты куна; в области семейно-брачных отношений — экзогамный запрет до седьмого колена включительно; в области осуществления правосудия — принципы справедливости, открытости и красноречия. Нормы обычного права служили этому и часто для этого «жертвовали» своей формальной стороной. Для реализации принципов нормы обычного права варьировали, приспосабливаясь к различным условиям среды применения. А это означало, что гораздо больше простора оставалось для убеждений и мнения людей, для их представлений и взглядов. Из этого возникали правовые процедуры, всецело опирающиеся на обряд и символ, и в этом смысле очень формальные. Но по той же причине материальное право было пластично и в значительной степени неформально. Одна и та же норма могла по-разному выражаться, иметь несколько вариантов и видоизменяться. Эта изменчивость была показателем их способности откликаться на малейшие изменения в общественных отношениях. Это было единственным способом обеспечения устойчивости, прочности лежащих в их основе принципов. Лишь допустив разнообразие и многовариантность вида, можно обеспечить одномерность и устойчивость всей системы обычного права. Таким образом, обычное право — это, в первую очередь, система правовых принципов, взглядов, воззрений и система норм, обеспечивающих реализацию первых. Взгляды и воззрения выступали основой порядка в казахском обществе, руководством к действию. Появление взглядов и представлений правового содержания влекло за собой возникновение принципов, наделенных соответствующей регулятивной силой. А это в свою очередь вызывало к жизни новые нормы, направленные на разрешение различных ситуаций, многочисленных жизненных противоречий и споров. Принципы действовали совместно с правовыми понятиями, дополняли, обогащали друг друга и как бы стимулировали появление и развитие правовых понятий. Правовые принципы в кочевом обществе, по сравнению с правовыми понятиями, были более близки к правовой действительности, практике, к сфере споров.
Правовые (или юридически значимые) принципы — идеи кочевников условно можно разделить на несколько групп: главный (основной) принцип, промежуточные (общие) и частные принципы3.
Эти принципы были между собой взаимосвязаны, определяли общую структуру правовой системы и обеспечивали ее внутреннее единство.
Главный принцип, основное требование правовой жизни кочевников: «Малым — жанымның са-дағасы, жаңым — арымның садағасы» («Ради жизни пожертвую скотом, ради чести пожертвую жизнью»). Этот принцип был основополагающим началом для всех сфер правовой жизни. Промежуточные (общие), частные принципы и нормы правовой системы действовали в рамках этого главного принципа и контролировались им. К общим принципам относились: «Кешірімді болу», «Сөзге тоқтау» («уметь прощать», «внимать словам»). Особенность общих принципов заключалась в том, что они выступали как связующее звено между главным и частными принципами. Частные принципы действовали в рамках своей отрасли, укрепляли связи этой отрасли со смежными отраслями права, чем достигали цели обеспечения стабильности основ правовой жизни в целом. Так, например, в семейно-брачных отношениях решающую роль играл принцип «Жеті атаға дейін қыз алыспау». В основе судебного процесса лежал принцип «Дау мұраты — бітім». В уголовно-правовых отношениях на различных исторических этапах приобретал решающее значение один из следующих принципов: «Қанға — қан, жанға — жан», «құлаққа — құлақ», «тұяққа — тұяқ», «құн төлеу».
Единство принципов обычного права и лежащих в их основе взглядов с правовыми нормами и институтами обеспечивало особое влияние последних на поведение и действия человека. В результате этого нормы и институты обычного права поднялись до уровня цельного явления и получили возможность влиять не только на интеллект человека, но и на его эмоциональную сферу: чувства, сердце и на весь его облик (ант беру рәсімі, қанды кек, ала жіп кесу и т.д.). В этом заключался особый секрет норм и институтов обычного права казахов4.
Следует отметить, что основной целью норм и институтов обычного права казахов было разрешение споров и конфликтов в обществе. Они возникли из этой необходимости и были подчинены этой цели. Поэтому утверждение, что нормы и институты обычного права казахов изначально преследовали цель системного регулирования межличностных, социальных отношений в кочевом обществе, не соответствует действительности. С исторической точки зрения их изначальный и главный объект — предупреждение споров и конфликтов, принятие мер к их недопущению, а в случае возникновения споров, конфликтов — их быстрое, своевременное решение на основе сложившихся в обществе представлений о справедливости и равенстве.
У кочевников регулирование, систематизация и управление общественными отношениями осуществлялись своеобразно. Эти особенности заключались в том, что регулирование и управление поведением человека еще не сформировались в самостоятельную сферу деятельности, в функцию государства, а дело охраны и обеспечения общественного порядка не основывалось на деятельности специальных органов. Общественный порядок, а значит, и соблюдение норм обычного права основывались на «автономности», самостоятельности, самоуправляемости кочевых коллективов. Возможно, в этом кроется одна из причин того, почему обычно-правовые нормы, поддерживаемые государством, известные кодексы «ереже», не приобрели в конечном смысле государственного характера.
В обществах, где отсутствовали сильная центральная законодательная власть, сильная центральная судебная власть, независимый от религиозных воззрений и эмоций свод законов, законотворческая функция государства не приобрела самостоятельного характера. В таких обществах регулятивную роль играли не законы, установленные государством, а нормы обычного права. Нормы обычного права возникали из повседневной жизненной необходимости, «сами по себе», служили отражением общинных ценностей и признавались как «правовое явление», «правовая действительность», они были «живым законом». Следовательно, их отличие от норм, установленных государством, заключается в том, что они не нуждались в специальном правотворчестве государства, не зависели от него.
Обычно-правовые нормы — неотъемлемая часть, органический элемент истории казахского общества. Социально-экономическую и политическую историю казахского общества невозможно изучать изолированно от обычно-правовой системы, отражающей природу и бытие общественных отношений, основанных на кочевом и полукочевом скотоводческом хозяйстве, с пережитками общинно-родовой организации. В обычно-правовых нормах отразились особенности развития общественных отношений, структуры хозяйства и быта, уровень мышления народа. Будучи регулятором общественных отношений, обычное право не только служило их потребностям, но и отражало черты, глубоко присущие им. То, что в казахском кочевом обществе в течение длительного времени действовали в основном нормы обычного права, превратившиеся в довольно устойчивую и развитую систему, обусловливалось определенными объективными причинами, в первую очередь экономическими. Важное значение имели также и социальные мотивы. Наряду с этим соблюдение норм обычного права обеспечивалось традициями, религиозным сознанием, моралью, общественным мнением и национально-этническим фактором. Действовали они совместно в одном направлении, что и создавало довольно высокую меру всеобщности норм обычного права. Последние не являлись правовыми решениями, установленными органами государственной власти и закрепленными в официальных юридических актах. Это были нормы поведения, которые формировались и развивались внутри самого общества, уходили своими корнями в общественный быт людей, в их мировоззрение и образ мышления. В силу вековой инерции и привычки, под влиянием патриархальной идеологии и авторитета общественного мнения они воспринимались членами общества как должное. Большинство не отделяло эти нормы от себя, от своего реального поведения. На ранних этапах развития обычай и традиция совпадали с правосознанием, следовательно, в обычном праве содержатся элементы общественной идеологии — «модель мира» определенной общины. Человек с детства усваивал свод предписанных норм поведения, объем своих прав и обязанностей, положение личности в коллективе и собственное место в социальной иерархии. Мир человеческих отношений был здесь значительно шире, многообразнее и сложнее, чем обычно представляется при описании обществ более ранних культур.
До появления частной собственности и эксплуатации человека человеком подавляющее большинство обычаев носило общий, демократический характер, обслуживая нужды и интересы всех членов общества.
По мере усиления поляризации между членами племени, рода все более менялись социальное содержание и характер традиционных норм; под традиционной формой в них все большее значение приобретал новый «социальный подтекст». Санкционированные политической властью обычаи становятся правовыми. Но не все нормы обычаев получают санкцию публичной власти, обретают силу закона лишь обслуживающие интересы тех социальных слоев общества, в руках которых находится государственная власть. Правовые нормы выражали уже интересы не всего коллектива, а отдельных лиц — носителей его прав. В складывающихся предгосударственных — потестарных образованиях общественные отношения регулировались обычным правом, которое представляло собой синтез древних обычаев с нормами, установленными и признанными властью в процессе вызревания государственных институтов. Нормы обычаев, ставшие затем обычно-правовыми, базировались на первоначально достигнутом уровне гармоничности естественных и нравственных начал в человеке, охраняли и служили им, одновременно способствуя их укреплению и дальнейшему совершенствованию в быте людей той или иной исторической эпохи.
Движущие силы общественного развития, социальные причины и мотивы, в особенности отношения собственности, различия в социальных условиях, безусловно, в течение значительного времени оказывали мощное влияние. Под влиянием вышеуказанных факторов обычно-правовые нормы и институты начали приобретать и приобрели дополнительные, качественно иные и даже противоположные своему первоначальному предназначению свойства. По этой причине они стали играть неоднозначную роль в общественной жизни, приобрели двойственность, противоречивость в регулировании социальных связей. Поэтому обычное право по своему составу было неоднородным. Оно обладало сложной внутренней противоречивостью в силу наличия в нем разных начал, разнонаправленных в социальном плане институтов и норм, отражавших различные периоды формирования и развития самого казахского общества. Наряду с народными, демократическими коллективными нормами существовали и нормы антинародные, недемократические, закрепляющие социальное неравенство полов, чуждые гуманизму и справедливости. Функционируя, они причудливо переплетались, взаимодействовали, влияли друг на друга.
В обычном праве казахов сохранялись нормы и целые институты, корни которых уходят в глубокое историческое прошлое. Поэтому зачастую очень трудно отличить позднейшие его нормы от древнейших. Почти невозможно установить точное время появления тех или иных правовых обычаев. Примером может служить такой древнейший институт, как кровная месть, который не был полностью изжит из общественной жизни казахов, несмотря на утвердившийся в обществе принцип выкупа (куна).
В структуре обычного права казахов доминирующее положение занимали вопросы имущественной ответственности. Любая форма отклонения поведения от признанных общественных норм, в том числе и нравственных, могущая нанести материальный и моральный ущерб, связывалась с несением имущественной ответственности. Последняя имела множество вариантов и форм (аип, тогуз, кун — это целые институты ответственности).
Казахское обычное право не знало деления противоправных действий на гражданские деликты и преступления. Оно не знало и жестоких мер наказания, принятых в уголовном законодательстве: лишения свободы, с отбыванием срока наказания в тюрьмах, зинданах, восточных погребах заточения, а также членовредительства, сожжения, колесования, закапывания живьем и т.д., расітространенньгх во многих средневековых восточных странах и характерных для сословно-представительной и абсолютной монархии. В обычном праве казахов было немало норм, поощряющих коллективизм, общность прав, сохранились демократические начала, формы и институты, распространявшиеся на широкий круг отношений, — хозяйственных, внутриаульных, бытовых, семейных и политических. Так, обычно-правовая традиция избирать ханов и удельных правителей («малых ханов») на народном собрании с участием свободных граждан, способных носить оружие, с поднятием избранного представителями родовых объединений на белой кошме, неукоснительно соблюдалась в периоды ханской власти. Традиционная слабость ханской власти отчасти связана со значительным влиянием таких коллективных органов, как Совет биев, Совет старейшин, родовых подразделений, собрание выборных. Это отразилось и в правиле, ставшем поговоркой: «Халық ұйғарса хан түйесін сояды» (Если народ постановляет, то хан жертвует своим большим интересом), т.е. он обязан подчиниться. Разрешение споров и конфликтных ситуаций, судебное разбирательство непременно предполагали состязание в красноречии. Нередко правым и в почете оказывался тот, кто был более красноречив. Поэтому, как правило, представлять интересы аульной общины и рода призывались не только влиятельные люди, но и рядовые кочевники, владеющие словом.
Гласность, простота и состязательность судебного процесса, участие в нем представителей сторон, использование силы общественного мнения как средства исполнения судебных решений, отсутствие таких уголовных наказаний, как лишение свободы, заключение в тюрьму и др. характеризуют обычно-правовую систему казахов. В этом проявляется демократическое своеобразие казахского обычного права, что подчеркивало лишь его особенности и неразвитость. Развитие и обогащение обычного права казахов, в том числе и под влиянием инонациональных правовых систем, происходило так же медленно, как и сам процесс прогресса казахского общества. Разумеется, оно в течение своей истории заимствовало немало норм от соседних государств, с которыми так или иначе контактировало казахское общество по разным каналам и с разной степенью интенсивности в различные периоды. Однако местные народные обычаи все же оставались основными источниками обогащения и развития правовой системы Казахстана. Такое положение объяснялось, с одной стороны, неразвитостью законодательной функции ханской власти в Казахстане, а с другой — прочными позициями обычаев и обычно-правовых норм во внутренней жизни крестьян-скотоводов, составлявщих абсолютное большинство населения.
Обычно-правовая система как таковая по сравнению с писаным законодательством выглядит несложной, неразвитой и простой по содержанию и структуре. Это закономерно. Обычное право исторически по времени предшествует писаному праву и выражает менее развитые общественно-политические отношения. Обычное право, отличаясь низким уровнем целостности и внутренней согласованности, было слито воедино с религией и моралью, растворено в политических, экономических, семейных и прочих институтах и процессах. Но в то же время это было право, правовой порядок, правовое измерение общественной жизни. Такая парадигма общественного порядка, взаимосвязи права со всеми сторонами жизни отражала ощущение целостности, ощущение того, что правовые учреждения и процессы, как и правовые нормы и правовые решения, составляют неотъемлемую часть Вселенской гармонии. Право, как искусство, как миф и религия, как сам язык, было не способом применения правил для определения вины и вынесения приговора, не средством разделения людей на основе набора принципов, оно было средством, способным удержать людей вместе. Право воспринималось прежде всего как процесс посредничества, способ общения, а не как процесс создания норм и принятия решений. Разумеется, имелись установившиеся правила и процедуры для наказания преступлений, возмещения ущерба, соблюдения договоров, посмертного распределения имущества и решения других проблем, связанных с правосудием. Это был довольно сложный правовой порядок. Но не было правовой системы как сознательно изложенной и систематизированной структуры правовых учреждений, ясно отличающейся от других общественных институтов и культивируемой лицами, специально обученными для этого.
Значение казахского обычного права выходило далеко за пределы своей собственной регулятивной нормативной роли в этнокультурных границах Казахстана. Оно было в широком смысле законом и властью, источником общественного бытия и нравственности, искусством и духовной ценностью. Рожденное в рамках кочевой цивилизации, оно вобрало в себя многие ценностные черты и оптимумы человеческих мечтаний и человечности той эпохи5. Будучи особым творением человеческой культуры, оно по праву может и должно занять достойное место в мире исторически значимых правовых систем.
Список литературы
1.Леви-Брюль А. Сверхъестественное в первобытном мышлении. - М., 1937. - С. 10.
2.Кабжанов К. Некоторые философские проблемы обычного права казахов // Государственная независимость Центрально-Азиатских стран: итоги и перспективы: Материалы междунар. науч.-практ. конф. - Алматы: Изд-во Центрально-Азиатского ун-та им. Д.А.Кунаева, 2001. - С. 114.
3.Кенжалиев З.Ж. Көшпелі қазақ қоғамындағы дәстүрлі құқықтық мэдениет. - Алматы, 1997. - С. 22.
4.Там же. - С. 23.
5.Древний мир права казахов: Материалы, документы и исследования / Под ред. академика С.З.Зиманова. - Алматы,2001. - С. 29.