Роль и место международных обычаев в правовой системе Республики Казахстан

Важность международного обычая как регу­лятора межгосударственных отношений повыша­ется. Подобное положение объясняется следую­щими факторами. Во-первых, современная систе­ма международных отношений лишена каких-ли­бо законодательных органов, что обусловливает­ся принципом суверенного равенства государств. Во-вторых, процесс договорного нормообразования все чаще сталкивается с непреодолимыми по­литическими трудностями. Так, международным сообществом до сих пор не выработаны унифи­цированные принципы признания государств, отсутствует единый подход к пониманию терро­ризма и т. д. По сравнению с международным до­говором международный обычай является более гибким регулятором межгосударственных отно­шений, не требующим согласования политиче­ских воль государств.

Так, важнейшие нормы и принципы между­народного морского права, международного тор­гового права, международного гуманитарного права, права международных договоров, дипло­матического и консульского права имеют обычно правовой характер.

Большинство исследователей, принадлежа­щих к романо-германской правовой семье, еще 15-20 лет назад скептически относились к между­народному обычаю. В работах того периода гово­рилось об устаревании международного обычая, доказывалась гипотеза о том, что кодификация и прогрессивное развитие международного права неизбежно приведут к замене обычного права до­говорным. Помимо этого, существовало мнение о том, что обычное международное право находит­ся в состоянии кризиса [1, с.183].

Однако такая позиция признается не все­ми. Так, известный российский ученый проф. И. И. Лукашук отмечает, что воплотившие ре­зультаты кодификации конвенции содействовали росту роли обычного права, ускорили его форми­рование [2, с. 114]. Доказательством повышения значимости международного обычая является тот факт, что Международный Суд ООН ссылается на обычное право почти во всех своих решениях.

П. 1 «б» ст. 38 Статута Международного Суда ООН закрепил общепризнанное нормативное определение понятия «обычай». Под междуна­родным обычаем понимается «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве пра­вовой нормы». Вышеуказанная формулировка была подвергнута широкой критике со стороны многих исследователей, но тем не менее ее важ­ность для науки международного права трудно переоценить. Эта статья подтверждает признание государствами международного обычая в каче­стве одного из основных источников междуна­родного права.

И. И. Лукашук справедливо отмечает, что среди источников международного права не установлена иерархическая структура норм: обычные нормы имеют такую же юридическую силу, как и дого­ворные. Значительное число действующих сегод­ня договорных норм представляет собой проверен­ные временем кодифицированные обычаи.

Обычные нормы составляют фундамент меж­дународно-правовой системы - общее междуна­родное право, которое распространяет свое дей­ствие на всех субъектов международного права. Международный Суд ООН исходит из того, что общее международное право - это обычное право [3]. Что же касается международно-правовой ли­тературы, то в ней это мнение является домини­рующим [4, с. 50].

Исходя из вышесказанного, международной обычай представляет значительный интерес для казахстанской юридической науки. Более того, включение международных обычаев в правовую систему Казахстана обусловлено равнозначно­стью международного договора и обычая и необ­ходимостью исполнения Республикой Казахстан своих международно-правовых обязательств.

Закрепление международного обычая в ка­честве источника права в истории права незави­симого Казахстана связано с Основами граждан­ского законодательства Союза ССР и республик и новой Общей частью ГК РК.

Так, К. А. Алимжан отмечает, что впервые в новейшей юридической практике Казахстана обычай был официально признан источником права в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г., где встречаются ссылки на обычаи делового оборота, а также на «признаваемый СССР международный обычай» (ст. 156) [5].

Впоследствии обычай был легализован в ка­честве источника права Конституционным За­коном РК «О государственной независимости Республики Казахстан» от 16 декабря 1991 года, в преамбуле которого говорится: «Верховный Со­вет Республики Казахстан, выражая волю народа Казахстана, признавая приоритет прав и свобод личности, закрепленных во Всеобщей деклара­ции прав человека, иных общепризнанных нор­мах международного права ...» [6].

Отдельное внимание следует обратить на одно понятие, которое очень тесно связано с правовым обычаем - «общепризнанные принципы и нормы международного права».

Многие принципы и нормы международного права закреплены именно в форме международ­ных обычаев.

Понятие «общепризнанные принципы и нор­мы» имеет исключительно международно-пра­вовую природу. Нужно отметить, что доктрина международного права не придерживается жест­кого подхода и трактует их как нормы, которые официально признаны всеми или почти всеми го­сударствами в качестве общеобязательных. При этом обычная норма может стать нормой общего международного права в результате признания ее не всеми, а достаточно представительным боль­шинством государств.

К дефиниции «общепризнанные принципы и нормы» есть несколько научных подходов. К примеру, Г.И. Тункин охватывает понятием обы­чая все неписаное право, то есть обычая в соб­ственном смысле и общие принципы права. Это связано с тем, что, если общие принципы права могут быть признаны и без международной прак­тики, то нормы международного обычного права создаются только ею. И.И. Лукашук считает, что «общие принципы права не представляют собой какого-то особого источника международного права. Они включаются в международное право и обладают статусом обычных норм в результате признания их как таковых».

Конституция Республики Казахстан от 30 ав­густа 1995 года оставила вопрос о роли междуна­родных обычаев в правовой системе государства открытым.

Следует отметить, что, согласно пункту 2 ста­тьи 4 Конституции РК, Конституция имеет выс­шую юридическую силу и прямое действие на всей территории Республики.

Статья 4 и статья 8 Конституции Республики Казахстан определяют место международно-пра­вовых обычаев в правовой системе Казахстана [7].

В частности, пункт 1 статьи 4 определяет, что «Действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных и иных обязательств Республики, а также нормативных постановле­ний Конституционного Совета и Верховного Суда Республики».

С. Ж. Айдарбаев полагает, что формулировка «иные обязательства Республики» может под­разумевать только международные обычаи, ибо политические обязательства государства никак нельзя отнести к категории действующего права [8, с. 59].

Статья 8 Конституции Республики гласит, что «Республика Казахстан уважает принципы и нормы международного права, проводит полити­ку сотрудничества и добрососедских отношений между государствами, их равенства и невмеша­тельства во внутренние дела друг друга, мирного разрешения международных споров, отказывает­ся от применения первой вооруженной силы».

Как уже отмечалось выше, под «общепризнан­ными принципами и нормами международного права» законодатель имеет в виду именно нор­мы международного права, закрепленные в фор­ме международного обычая. Среди таких норм отдельно выделены принципы ввиду их особой значимости. Тем не менее ст. 8 Конституции Ре­спублики Казахстан не определяет возможность применения международно-правового обычая на практике. Так, в данной статье не определено ме­сто общепризнанных принципов и норм в право­вой системе Казахстана, а именно их соотноше­ние с внутригосударственными нормами.

В рассматриваемом контексте примечательна статья 8 Конституции Республики Беларусь, ко­торая гласит, что «Республика Беларусь признает приоритет общепризнанных принципов между­народного права и обеспечивает соответствие им законодательства».

Международный суд ООН неоднократно вы­ражал мнение, что универсальные принципы и нормы международного права, как правило, суще­ствуют и действуют в качестве принципов и норм общего международного обычного права. В ре­шении по делу о Никарагуа Международный Суд исходил из того, что общепризнанные принципы международного права, провозглашенные в Декла­рации принципов МП 1970 г., есть не что иное, как обычные нормы международного права [9].

Таким образом, под общепризнанными прин­ципами и нормами международного права сле­дует понимать общеобязательные правила пове­дения, признаваемые большинством государств, основным источником которых является между­народный обычай.

Вышеуказанные обычные нормы общего меж­дународного права в соответствии со статьей 8 Конституции Республики Казахстан определяют международно-правовые обязательства Казахстана.

Отсылки к международным обычаям доста­точно часто встречаются в международных до­говорах и соглашениях, в том числе ратифициро­ванных Республикой Казахстан.

В соответствии же с пунктом 3 статьи 4 Кон­ституции «Международные договоры, ратифици­рованные Республикой, имеют приоритет перед её законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного дого­вора следует, что для его применения требуется издание закона». Вместе с тем согласно пункту 1 статьи 74 Конституции, а также пункту 3 статьи 12 Закона Республики Казахстан «О международ­ных договорах Республики Казахстан» от 30 мая 2005 г. «Международные договоры, признанные не соответствующими Конституции Республики Казахстан, не могут быть ратифицированы» [10].

Отсылки к международным обычаям содер­жатся в ряде действующих нормативных право­вых актов Республики Казахстан.

Гражданский кодекс Республики Казахстан содержит норму, определяющую право, подлежа­щего применению к гражданско-правовым отно­шениям, осложненным иностранным элементом. Пункт 1 статьи 1084 ГК РК гласит, что «Право, подлежащее применению к гражданско-право­вым отношениям с участием иностранных граж­дан или иностранных юридических лиц либо ос­ложнённым иным иностранным элементом, опре­деляется на основании настоящего Кодекса, иных законодательных актов, международных догово­ров, ратифицированных Республикой Казахстан и признаваемых международных обычаев» [11].

Далее, согласно подпункту 6 пункта 1 статьи 692 Кодекса РК об административных правонару­шениях от 30 января 2001 г., «В соответствии с законодательством Республики Казахстан и меж­дународными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан, иммунитетом от админи­стративной ответственности в судебном порядке в Республике Казахстан пользуются главы, члены и персонал представительств иностранных го­сударств в международных организациях, долж­ностные лица этих организаций, находящиеся на территории Республики Казахстан, на основе международных договоров или общепризнанных международных обычаев» [12].

Кроме того, в соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 501 Уголовно-процессуального кодекса РК от 13 декабря 1997 г., «В соответствии с законодательством Республики Казахстан и международными договорами, ратифицирован­ными Республикой Казахстан, иммунитетом от уголовного преследования в Республике Казах­стан пользуются среди прочих главы, члены и персонал представительств иностранных госу­дарств в международных организациях, долж­ностные лица этих организаций, находящиеся на территории Республики Казахстан, на основе международных договоров или общепризнанных международных обычаев» [13].

Таким образом, в Республике Казахстан скла­дывается двойственная ситуация в сфере между­народных обычаев. С одной стороны, междуна­родный обычай не регламентирован в качестве составляющей действующего права Республики Казахстан Конституцией Республики Казахстан. С другой стороны, в соответствии с международны­ми обязательствами Республики Казахстан между­народный обычай имплементирован в ряд действу­ющих нормативных правовых актов Республики Казахстан. Нам представляется, что указанное противоречие будет устранено в рамках Концеп­ции правовой политики РК на период с 2010 до 2020 года, направленной на «. развитие и даль­нейшее совершенствование законодательства, в том числе в контексте его гармонизации с между­народными обязательствами и стандартами» [14].

Литература

1. Condorelli L. Custom // International Law: Achievements and Prospects.-1991. - PP.179-211.

2. Лукашук И.И. Международное право. Общая часть: учебник для студентов юридических факультетов и вузов. -Изд. 3-е, перераб. и доп. - М.: Волтерс Клувер, 2005. - 415 с.

3. North Sea Continental Shelf Cases // icj-cij.org/ docket/files/51/5535.pdf

4. Brownlie I. Principles of Public International Law. -Oxford Academic, 2000. - 784 p.

5. Алимжан К. А. Обычай как источник права в правовой системе Республики Казахстан // yurclub.ru/docs/civil/ article73.html.

6. Конституционный Закон РК «О государственной не­зависимости Республики Казахстан» от 16 декабря 1991 года // ИС «Параграф».

7. Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1995 года // Вестник Парламента Республики Казахстан. -№4. - 1996. - Ст. 217.

8. Айдарбаев С.Ж. Место международных обычаев в правовой системе Республики Казахстан // Казахстанский ежегодник международного права. - 2007. - С. 56-66.

9. Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. USA) // icj-cij.org/dock et/?sum=367&code=nus&p1=3&p2=3& case=70&k=66&p3=5.

10.  Закон Республики Казахстан от 30 мая 2005 года «О международных договорах Республики Казахстан» // Ведомости Парламента Республики Казахстан. - 2005. - №10. -Ст. 35.

11. Гражданский кодекс Республики Казахстан от 1 июля 1999 года (Особенная часть) // ИС «Параграф».

12. Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях от 30 января 2001 года // ИС «Параграф».

13. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Ка­захстан от 13 декабря 1997 года // ИС «Параграф».

14. Указ Президента Республики Казахстан от 24 авгу­ста 2009 года № 858 «О Концепции правовой политики Ре­спублики Казахстан на период с 2010 до 2020 года» // ИС «Параграф».