Общеизвестно, что первоначально основными источниками права всех народов были обычаи, существовавшие как правила поведения, и сложившиеся в результате их строгого соблюдения в течение более или менее длительного времени. Причем обязательный характер в родовом обществе приобретали лишь те правила поведения (обычаи), которые были санкционированы господствующей верхушкой общества.
В казахском обычном праве сохранялись многочисленные пережитки патриархально-родовых обычаев (кровная месть, кун, коллективная ответственность, барымта и т. п.)./1/
Важное место среди них занимает «кровная месть» (қанды кек), которая в далеком прошлом, как и у других древних народов, носила безграничный характер и возникала по любому поводу. Обычай кровной мести был распространен на всем земном шаре. В основе его лежали общественные отношения родового строя.
Появление данного обычая продиктовано ростом еще в недрах родового строя хозяйственных связей, возникновением обмена и изменением межродовых отношений, в результате которых убийство и телесные повреж-дения рассматривались как причинение роду материального ущерба./2/
Принуждение как известно имело место тогда, когда еще не было ни права, ни государства. Оно становится государственным лишь с возникновением классов и государства. Всякий человеческий коллектив боролся и борется с общественно опасными действиями. При родовом строе имели место как внутри коллектива, так и вовне его действия, представлявшие опасность для общества, с которыми общество боролось. К числу таких действий исторически ранее всего относились лишение жизни, нанесение телесных повреждений, позже — похищение женщин, кровосмешение, нарушение границ племени. Родовой строй не знал ни уголовного права, ни преступлений, ни наказаний./3/
В обычном праве казахов скорее применимо понятие деликта, нежели преступления./4/ «Деликтами являются лишь те деяния, которые известны всему сообществу как несущие угрозу сложившемуся правопорядку. Правом назначения наказания же обладает особое лицо или учреждение, имеющее широкие дискреционные полномочия, позволяющие учесть как характер и последствия деликта, так и индивидуальные особенности виновного»./5/ Исходя из этого можно сделать вывод, что обычай «кровной мести» необходимо рассматривать как вид принуждения, а не наказания. И в потверждение этого: «В условиях доклассового общества нет наказания как орудия классового принуждения. Однако отдельные меры принуждения против лиц, нарушающих общественный порядок, хотя и не являются мерами наказания, необходимы и имеют место. Такими мерами принуждения в условиях родового строя были кровная месть и лишение мира»./6/
По мере развития человеческого общества, частной собственности и возникновения классовых отношений принцип равного возмездия получает одобрение господствующего класса и закрепляется в архаическом зако-нодательстве под названием «талион» — наказание виновников преступления по принципу «кровь за кровь», «око за око», «зуб за зуб»./7/
Появление обычая уплаты и принятия выкупа за кровь (материальное возмещение нанесенного ущерба) связано с дальнейшим развитием производственных отношений и института частной собственности, стремлением общества ограничить кровную месть и предотвратить бессмыеленное кровопролитие. В этих же целях, отмечает М. Ковалевский, обычай «остановился на той цифре, которая в его глазах представляла собой максимальный размер имущественных средств»/8/. Этим, очевидно, объясняется первоначальный высокий размер выкупа за кровь. По древнейшим правилам обычного права казахов, выкуп за убийство мужчин устанавливался от 200 до 1000 лошадей./9/ Такой же размер куна предусматривался за наиболее тяжкие телесные повреждения, повлекшие утерю жизненно важных органов организма или смерть потерпевшего.
Право кровной мести потеряло свое былое значение только к концу XIX в. В 80-х гг. XIX в. Н. И. Гродекову удалось отметить, что правило «кровь за кровь» былө употребляемо прежде в некоторых местах. Правда, от-дельные попытки ответить на убийство кровной местью замечаются еще и в это время, но общество уже не допускало ее применения, и Гродеков мог с полным основанием констатировать, что «вообще обычай брать кровь за кровь более не существует»./10/
Исчезновению кровной мести, несомненно, способствовало русское законодательство, которое как в Уставе о сибирских киргизах 1822 г., так и в ряде последующих узаконений категорически отнесло дело об убийствах между казахами к категории дел, подлежащих рассмот-рению в царских судах по российским законам. Русское право карало акт кровной мести какубийство и тем самым содействовало искоренению этого лнститута. Неко-торое значение в этом смысле могло бы иметь и распространение шариатских норм. Коран отрицает кровосмещение, требуя замены его пеней. Но трудно предполагать, что при слабом внедрении вообще мусульманской религии в казахской степи религиозные предписания мусульманства могли иметь серьезное влияние на борьбу против кровной мести. О решающей и прогрессивной в этом случае роли русской судебной политики как фактора внешнего принуждения говорит то обстоятельство, что, несмотря на исчезновение кровной мести, сама идеология кровной мести была еще и во второй половине XIX в. чрезвычайно живучей. Сохранялось, в частности, устойчивое представление, что предпочтительней мстить, нежели брать выкуп крови — кун. Казахская пословица гласила: «Кун у человека 100 лошадей, а совесть 1000 лошадей»./11/ Право мести продолжает сохраняться и в тех отношениях, откуда оно не было изгнано русской судебной политикой, т. е. при возмездии за иные, кроме убийства, преступления. У Н. И. Гродекова же читаем, что «народный обычай не только допускает, но и обязывает потерпевших мстить за совершенные против них преступления» в случае, например, увоза девушки или угона скота. Участие в мщении в этом случае принимают все сородичи потерпевшего, и оно осуществляется до тех пор, пока виновному не воздастся по принципу талиона. Одного согласия убийцы платить кун было еще недостаточно, чтобы лишить права потерпевших осуществлять кровную месть. Если же стороны согласились обратиться к судьям, то замена мести куном могла последовать по приговору суда. Иногда имела место также выдача убийцы родственникам убитого, которые умерщвляли убийцу.
Если во второй половине XIX в. сохранились только пережитки кровной мести, то в XVIII в. и в начале XIX в. кровная месть была практически действующим и распространенным институтом, хотя применение ее уже ограничивалось обычным правом. Право мести твердо зафиксировано в законах Тауке. «Одно из правил «Жеты жаргы» соразмерность, адекватность наказания совершенному преступлению, т.е. принцип талиона (око за око, кровь за кровь, жизнь за жизнь)»./12/ Т.М.Культелеев указывал, что «многие авторы не учитывали того, что в Уложении Тауке этот принцип ни в одном случае не предусматривался как безусловная мера наказания. Он допускался лишь в отношении лиц, не имеюших возможности уплатить выкуп. Принцип мести, предусматривавшийся законом, формально прикрывал реальное содержание наказания, а в действительности никакого равенства при применении наказания по отношению к представителям различных классов не сушествовало. Основная идея закоиа Тауке в отношении наказания заключалась в усилении охраны личности и частной собственности казахских феодалов и в поддержании установленного правопорядка внутри общества»./13/
Применение кровной мести в XVIII и начале ХІХ в. тем более не может вызывать сомнения, что в политической жизни Казахстана зтого периода кровные счеты у ханов и султанов постоянно играют огромную роль. Дос-таточно вспомнить, например, кровную вражду семьи Абулхаира с его убийцей Бараком.
Нужно заметить, что данные о существовании права кровной мести и ее применении на практике содержатся преимущественно в материалах, относящихся к Младшему жузу. Своды обычного права, составленные в начале XIX в. в Среднем жузе у так называемых «сибирских киргизов», такие, как, например, материалы М. Путинцева, Г. Броневского, Комитета 1824 г., молчат о праве кровной мести. Возможно, что в оренбургской степи обыч-ное право кровной мести сохранялось дольше, хотя объяснить это было бы труднее. Вероятнее, что записи обычного права Путинцева, Броневского и Самоквасова сделаны были на основе знакомства с обычаями, царившими в прилинейной полосе, где, естественно, такие обычаи, как кровная месть, изживались скорее, в то время как для Младшего жуза мы имеем материалы, собранные в глубине степи, например Гавердовского, или основанные на том тщательном ознакомлении с вопросом, которое есть основание предполагать у Левшина.
Обычное право казахов, как у всех народов, вынужденное бороться с существованием кровной мести, стремилось все же ограничить ее применение и наилучшим средством этого была замена мести выкупом. Обычай выплаты куна за кровь в кзвестной степени ограничивал «кровную месть» и «возмездие», но незаменял их окончательно. Этот обычай так же, как и другие, подвергался изменениям. Первокачально, очевидно, кун платила вся семья (или род) внновника преступления, а получала его вся семья (или род) потерпевшего. Суды иногда взыскивали кун с тех родственников осужденного, ка которых падала «кровная месть», или возлагали его на всю общину, членом которой был преступник. В случае несостоятельности убийцы платить хун ему помогали все родственники. Однако обычное право постепенно ограничивало круг лиц, как получающих, так и уплачивающих кун. Со времекем размер куна за кровь убитого изменился. Допускалась также полная или частичная замена его другими ценностями, с учетом их тяжести. Обычным правом установлены различные способы возмещения вреда.
Поскольку на выкуп потерпевшая сторона далеко не всегда соглашалась, практика выработала и другие способы ограничения мести. Ограничением права мести было введение для осуществления мести двухгодичного срока, после которого уже можно было только требовать кун, а также требование, чтобы отказывающийся принять кун вступил в поединок с убийцей. Кроме упомянутого уже сообщения об этом Л. Баллюзека имеется и аналогичное из-вестие в рапорте Аитова от 26 февраля 1846 г.: «Если родственники убийцы не желают, чтобы он был казнен смертью, но домогаются принятия куна, и если со стороны родственникоз убитого не будет на это согласия, то предоставляется дело решить с обеих сторон поединком. Избранные для этого киргизы выходят на единоборство с холодным оружием, и действие оканчивается смертью одного из них». К способам ограничения мести относится и обычай «погони за убийцей», смысл которого заключается втом,что если во время специально устроенной гонки убийце удавалось ускользнуть от свойх преследователей, то он освобождался от ответственности, если его настигали, то тут же и убивали. Обычай «погони за убийцей» был хорош хотя бы тем, что при любом исходе погони кровная вражда прекращалась, а именно в этом, а не в защите убийцы от мести, заключалась действительная забота общественной власти. Сородичи всегда, как правило, стремятся локализовать и ограничить мщение рамками необходимого по обычаю, чтобы избегнуть встречной мести и возникновения длительной междоусобной войны. Поэтому, например, если мститель, уже воздавший противнику равное зло, продолжал мстить, то у казахов в XIX в. его подвергали штрафам и даже телесному наказанию со стороны сородичей./14/ С этой же целью у некоторых народов кровник часто даже ограждается обществом от грозящей ему по праву мести. Так, например, по законам кавказских горцев «канлы», т. е. убийца, которому угрожает месть, обязан избегать встречи с мстителем. Он платит штраф в пользу общества, если не выедет из селения, в котором находится искатель его крови. Если «канлы» прибудет в селение, его нужно принимать и запрещается высылать, т. е. лишать убежища. Большой штраф платит тот, кто даст знать ищущему кровь, где находится его «канлы», и такой доносчик может быть даже убит родственниками «канлы» совершенно безнанаказаножазанно./15/ Наибольшее же значение для ликвидации пагубных последствий разгорающейся на почве убийства кровной вражды всюду имеет, конечно, примирение на основе получения композиции — куна.
Таким образом на основании вышеизложенного мы приходим к тому что «кровная месть» - это все же принуждение, принуждение санкционированное обществом, мнение которого было самым легитмным по обычному праву.
Список использованной литературы:
1. Т. М. Культелеев. Уголовное право казахов (с момента присоединения Казахстана к России до установления советской власти). Изд. АН КазССР. А.-А., 1955. - С.101
2. А. Хайтлиев. Уголовное обычное право тупкмен. Ашгабад, 1976. - С. 53
3. М.Д. Шаргородский. Наказание по уголовному праву эксплуататорского общества. М., 1957. - С.9
4. Г. Айтмырзаева. Қазақстан жоғары мектебі. №3, 2006. - С. 212
5. Там же. - С. 212
6. М.Д. Шаргородский. Наказание по уголовному праву эксплуататорского общества. М., 1957. - С.9
7. А. Хайтлиев. Уголовное обычное право тупкмен. Ашгабад, 1976. - С. 53
8. Там же. - С. 53
9. С.Л. Фукс. Обычное право казахов 18 конца19 века. Алма-ата. 1948.
10. Там же. - С.148
11. Там же. - С. 149
12. Сакен Узбекулы Хан Тауке и правовой памятник «Жеты Жаргы», Алматы, Оркениет, 1998. - С. 35
13. Культелеев Т.М. «Уголовңое обычное право казахов». - Алматы, 2004. - С. 82
14. Культелеев Т.М. «Уголовное обычное право казахов». - Алматы, 2004. - С.89
15. С.Л. Фукс. Обычное право казахов 18 конца19 века. Алма-ата, 1948. - С. 154