Проблемы обеспечения Казахстанского содержания в контрактах на недропользование

В рамках исследования существующих проблем в сфере недропользования хотел бы представить свои суждения по весьма важному вопросу, касающемуся «казахстанского содержания» в контрактах на недропользование. Этот вопрос сейчас является наиболее дискуссионным и политизированным, поскольку от его решения напрямую зависит будущее экономики Казахстана.

Как известно, ранее, одной из функций национальной компании «КазМунайГаз» (далее - КМГ) являлась изучение казахстанского рынка товаров, работ и услуг, а также содействие в реализации государственной политики поддержки отечественных товаропроизводителей в сфере недропользования. Однако после недавней реорганизации структуры Правительства РК можно ожидать, что эта функция перейдет Министерству нефти и газа РК, а национальная компания будет заниматься в нефтегазовых проектах только лишь коммерческими вопросами. Статистика свидетельствует, что в настоящее время доля казахстанского содержания в контрактах на недропользование не превышает 7-15%, в то время, как в других странах, богатых сырьевыми ресурсами, этот показатель значительно выше, например, в Бразилии, Малайзии, Норвегии, Великобритании доля местного содержания в сфере недропользования составляет в среднем от 50 до 80%, в Германии - 90%, США - 77%, Нигерии - 30% [1].

Что же такое «казахстанское содержание»?

В соответствии с ранее действовавшим законодательством о недрах и недропользовании под «казахстанским содержанием» понималось - «процентное содержание ежегодных объемов:

• задействованных при исполнении контракта казахстанских кадров с разбивкой по категориям персонала с указанием отдельного процентного содержания по каждой категории в соотношении с иностранным персоналом, количество которого должно снижаться по годам по мере реализации обязательных программ обучения и повышения квалификации казахстанских кадров;
• стоимости товаров, работ и услуг казахстанского происхождения, приобретаемых как напрямую, так и посредством заключения договоров субподряда от общей стоимости товаров, работ и услуг подрядчика (пункт 30 статьи 1).

В данное же время, согласно действующему положению Закона РК «О недрах и недропользовании» понятие «казахстанского содержания» разделено на отдельные дефиниции: казахстанское содержание в работе, услуге; казахстанское содержание в товаре; и казахстанское содержание в кадрах, хотя содержание перечисленных понятий не изменилось. Новым законом введены новые определения:«реестр товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по недропользованию» и «единая методика расчета организациями казахстанского содержания при закупке товаров, работ и услуг». Осуществление мониторинга и контроля за выполнением недропользователями обязательств по казахстанскому содержанию в кадрах, в товаре, в работе, утверждение формы годовой программы закупа товаров, работ и услуг и форм отчетов недропользователей о приобретенных товарах, работах и услугах и об исполнении обязательств по казахстанскому содержанию в кадрах; формирование и ведение реестра товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по недропользованию, и их производителей, а также разработка критериев их оценки для внесения в данный реестр; осуществление контроля за соблюдением недропользователями порядка приобретения товаров, работ и услуг при проведении операции по недропользованию, а также ряд иных функций ранее были отнесены к полномочиям компетентного органа - Министерства энергетики и минеральных ресурсов РК. Еще раньше, большая часть этих функции относились к компетенции уполномоченного органа в области государственного регулирования торговлей и индустриальной политики -Министерства индустрии и торговли РК. Сейчас же эта функция, скорее всего, будет передана вновь созданному Министерству нефти и газа РК.

Последним законодательным новшеством расширен и круг обязанностей недропользователя, так, например, он обязан: представлять компетентному органу отчет об исполнении обязательств по казахстанскому содержанию в кадрах; информировать компетентный орган об изменениях и (или) дополнениях, внесенных годовую программу закупа товаров, работ, услуг; зарегистрироваться в реестре товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по недропользованию [2]. Как видим, новые законодательные положения, обязывая недропользователя закупать казахстанские товары, работы и услуги, никаких требований не выставляет к производителю товаров, исполнителю работ и услугодателю. Данное обстоятельство не может стимулировать производителя товаров и услугодателя к повышению качества их продукции, их конкурентоспособности, поскольку на законодательном уровне решен вопрос об их реализации.

Таким образом, отношения, связанные с «казахстанским содержанием» являются наиболее сложно регулируемыми по ряду объективных причин:

во-первых, наличие казахстанского содержания в сфере недропользования обеспечивается императивными нормами законодательства, что является малопривлекательным в хозяйственной деятельности, основанной на законах рынка и современного управления производством;

во-вторых, отсутствуют экономические инструменты регулирования отношений, связанных с привлечением казахстанских кадров и казахстанских товаропроизводителей;

в-третьих, система государственного управления этим процессом чрезмерно забюрократизирована и нет единого уполномоченного государственного органа, ответственного за реализацию государственной политики по импортозамещению;

в-четвертых, частое изменение законодательства, регулирующего отношения, связанные с обеспечением казахстанского содержания в этой сфере экономики не позволяют сформировать эффективную контрактную практику по привлечению казахстанских кадров, товаров, работ и услуг.

Кроме этого, увеличению казахстанского составляющего в сфере недропользования мешают: низкая конкурентоспособность отечественной продукции; отсутствие у казахстанских производителей достаточных объемов оборотных средств и современных технологий, новых и качественных образцов продукции, которые бы не уступали иностранным аналогам; отсутствие научно-конструкторской базы; высокая себестоимость товаров и услуг. В этой связи, уместно будет привести одно из высказываний Президента КМГ К.М.Кабылдина, который сказал, что низкое качество выпускаемой казахстанской продукции в конечном итоге приводит к увеличению расходов компании, так как вынуждает отвлекать дополнительные средства на ремонт или замену некачественного оборудования. И это объективная оценка первого руководителя национальной компании, ответственной за реализацию государственной политики по увеличению казахстанского содержания в сфере недропользования. Далее, он отмечает, что казахстанским предприятиям, в первую очередь, необходимо продолжить работу по освоению международных стандартов, сертификации производства и обеспечению конкурентоспособности выпускаемой продукции с импортными аналогами [3].

В этой связи следует констатировать, что и текущее толкование понятия «казахстанское содержание» весьма неудачное, по смыслу громоздкое, что не всегда позволяет объективно и точно оценить объемы поставляемых казахстанскими производителями товаров и услуг, а также объемы выплат за их приобретение. Как следствие, возникает проблема адекватности информации, представляемой недропользователями в их отчетности. Известны факты, когда недропользователи включали в объем казахстанской составляющей уплачиваемые в бюджет налоги и другие обязательные платежи, заработную плату национальных работников, денежные средства, выделяемые в социальные программы и т. д., что фактически искажало истинное положение дел по приобретению казахстанских товаров, работ и услуг. Между тем есть и положительные примеры деятельности недропользователей, к примеру, в 2009 году в совместном предприятии «Тенгизшевройл» показатель привлечения национальных кадров составил 83% от общего количества работников, по сравнению с 50% - в 1993 году, когда было образовано предприятие. С 1995 года по настоящее время, совокупные расходы этой компании на обеспечение казахстанского содержания составили 8 млрд. долларов США, только в 2009 году было потрачено 1,1 млрд. долларов США на местные товары и услуги. В 2008 году компания использовала товары и услуги 515 казахстанских предприятий, 59 новых отечественных компаний были включены в тендерный процесс. Эти показатели, признаны казахстанскими уполномоченными органами и казахстанским партнером - КМГ [4].

Следует сказать, что в начале новейшей истории Казахстана (90-ые годы прошлого столетия) действовавшее законодательство Республики Казахстан о недрах и недропользования не содержало понятия «казахстанское содержание», поэтому в первые контракты на недропользование, заключенные с иностранными инвесторами, обязательства по казахстанскому содержанию включались на основе добровольного волеизъявления сторон, что соответствует общим принципам договорных отношений, регулируемых гражданским законодательством. Так, например, один из контрактов на добычу углеводородного сырья, заключенных с недропользователем содержит следующее положение, что: «при получении и обеспечении поставок материалов и услуг для своей хозяйственной деятельности компания должным образом будет учитывать возможность получения и обеспечения таких поставок материалов и услуг от подрядчиков или поставщиков, зарегистрированных на территории Республики Казахстан, но только в том случае, если такие подрядчики и поставщики обладают достаточной квалификацией для надлежащего и эффективного предоставления материалов и услуг, и если качество таких материалов и услуг аналогично или лучше по сравнению с качеством материалов и услуг, предлагаемых другими подрядчиками и поставщиками, и на условиях, которые являются в разумных пределах конкурентоспособными по сравнению с условиями, предлагаемыми подрядчиками и поставщиками, не зарегистрированных или не работающих на территории Республики Казахстан» [5].

Если вникнуть в смысл этого контрактного положения, то оно практически не защищает интересы государства в вопросах обеспечения казахстанского содержания в этом конкретном проекте, поскольку приведенные в ней условия и оговорки практически сводят на нет обязательства недропользователя. И, поскольку в ныне действующее законодательство императивные нормы, регулирующие вопросы казахстанского содержания в сфере недропользования, были включены значительно позже, то они, согласно гражданскому законодательству не могут распространяться на ранее заключенные контракты. В этом и заключается суть проблемы, когда по общему правилу на недропользователя нельзя возложить новые обязательства, не предусмотренные контрактом. Между тем, как полагает один из известных правоведов, К. Б. Сафинов, новое законодательство о недрах и недропользовании позволяет внести поправки во все ранее заключенные контракты по вопросам, касающимся мониторинга казахстанского содержания и закупочного процесса. И такой подход он относит к вопросам обеспечения национальной и экономической безопасности и полагает возможным внесение корректировок в существующие положения по ранее заключенным контрактам касательно казахстанского содержания [6].

Весьма трудно согласиться с такой позиции, как с точки зрения теории, так и практики, поскольку она противоречит положению, закрепленному в части 2 статьи 383 ГК РК, а также нормам Закона РК «О недрах и недропользовании» и «О нефти», предоставляющим недропользователям гарантии стабильности договорных (контрактных) положений. Конечно, было бы хорошо для страны и общества внесение таких изменений в действующие контракты на недропользование, где не содержатся положения о казахстанском содержании, однако это необходимо делать на основе добровольного волеизъявления сторон по договору и с применением стимулирующих экономических рычагов, которые могли бы заинтересовать недропользователя.

К примеру, есть случаи, когда недропользователи соглашаются с предложением компетентного органа о внесении в контракт изменений и дополнений касательно казахстанского содержания. Так, на прошедшем 24 апреля 2009 года в Кызылординской области Форуме по повышению социальной ответственности бизнеса Вице Премьер-Министр РК С.Н.Ахметовым было озвучено, что в 144 контракта на недропользование были внесены дополнительные обязательства недропользователей по казахстанскому содержанию. При этом согласованные показатели составили: по товарам - не менее 30-50%; по работам и услугам - не менее 90%; по казахстанским кадрам - до 90% [7].

К сожалению, в этом списке нет контрактов, заключенных с крупными недропользователями, которые всеми возможными и законными способами отстаивают стабильность контрактных положений, поэтому перед государством стоит трудная задача по инициированию их пересмотра с целью внесения изменений и дополнений касательно казахстанского содержания. Здесь должен быть выбран только правовой путь - это переговоры, определение факторов, стимулирующих недропользователя, рассмотрение встречных инициатив недропользователя (например, о продлении срока контракта, о расширении участка недр и т.п.), выработка взаимоприемлемых контрактных предложений, и наконец, внесение изменений и дополнений в контракт на основе добровольного волеизъявления сторон. Существует множество проблем и в правовом регулировании отношений, связанных с обеспечением казахстанского содержания. Одной из таких проблем является привлечение недропользователями иностранных специалистов. Эта область отношений регулируется не только законодательством о недрах и недропользовании, но и трудовым законодательством, включающим в себя целый ряд ведомственных актов, а также международными правовыми актами и договорами.

Так, например, Республика Казахстан, ратифицировав Договор к Энергетической Хартии, взяла на себя определенные обязательства перед инвесторами, работающими в энергетическом секторе по вопросам привлечения иностранной рабочей силы. Существуют различная интерпретация положений этого международного акта, при этом, каждая сторона имеет свою позицию касательно сферы и пределов действия норм Договора к Энергетической Хартии. Проведем сравнительный анализ положений национального законодательства и названного международного правового акта в целях выявления того правового поля, в рамках которого должны действовать все стороны этого Договора.

Согласно статьи 11 Договора к Энергетической Хартии, Казахстан взял на себя обязательство в том, что при условии соблюдения своих законов и нормативных актов, «добросовестно рассматривать просьбы инвесторов о разрешении на въезд в страну нанятого ключевого персонала и пребывании их на территории страны с целью ведения деятельности, связанной с осуществлением, развитием, управлением, поддержанием, пользованием, владением или распоряжением соответствующими инвестициями, включая предоставление консультативных или основных технических услуг». Республика Казахстан приняла также на себя обязательство «разрешать инвесторам другой Договаривающей Стороны, имеющим инвестиции на её территории, нанимать любого сотрудника категории ключевого персонала по усмотрению инвестора, независимо от подданства и гражданства, при условии, что такой работник получил разрешение на въезд, пребывание и работу на её территории и что данная работа соответствует условиям и временным ограничениям, установленным в разрешении, выданном такому работнику категории ключевого персонала» [8].

Если проанализировать приведённые положения названного международного правового акта, участником которого является Казахстан, то можно увидеть несколько важных моментов, которые отражают суть обязательств страны и условия, при которых возможно использование иностранной рабочей силы в энергетической сфере, в том числе области недропользования.

Эти условия следующие:

• во-первых, обязательства Казахстана распространяются только на инвесторов из стран, подписавших и ратифицировавших Договор к Энергетической Хартии;
• во-вторых, Казахстан выполняет свои обязательства только при условии соблюдения инвесторами требований законов и иных нормативных актов Республики Казахстан, касающихся въезда, пребывания и работы физических лиц;
• в-третьих, разрешение на въезд в страну для осуществления трудовой деятельности выдаётся только лицам подпадающим под категорию «ключевого персонала» и только для целей владения, пользования и распоряжения инвестициями; и
• в-четвёртых, инвестор вправе по своему усмотрению нанять любого работника из числа «ключевого персонала», если на этого работника имеется разрешение на въезд в страну, в котором имеются условия его трудоиспользования.

Таким образом, положения этого международного договора, участником которого является Республика Казахстан, отдают предпочтение нормам национального законодательства при найме иностранной рабочей для использования в энергетической сфере. Между тем, этот международный правовой акт налагает обязанность и на Республику Казахстан «добросовестно рассматривать просьбы инвесторов» о выдаче разрешений на найм иностранного персонала, что подразумевает вдумчивый и объективный подход государственных компетентных органов, исключающих безмотивный и безосновательный отказ в выдаче разрешений.

Применение приведённой нормы Договора к Энергетической Хартии требует и интерпретации термина «ключевой персонал». Что под этим термином понимается? Практика реализации названного Договора свидетельствует, что в категорию «ключевой персонал» можно отнести: руководителей инвестиционных проектов, основных менеджеров и супервайзеров, непосредственно занимающихся вопросами владения, пользования и распоряжения активами (инвестициями); работников редких специальностей, которых нет на рынке труда Республики Казахстан.

Приведённый анализ статьи 11 Договора к Энергетической Хартии показывает, что его положения обеспечивают в максимальной степени баланс интересов участников этого международного договора, инвесторов-недропользователей, работников, а также защищает рынок труда Казахстана от безосновательного и бесконтрольного ввоза иностранной рабочей силы [9].

В заключение следует отметить, что создание в Казахстане собственной индустрии, обслуживающей потребности недропользователей, должно быть важной задачей государства, непосредственно связанной с диверсификацией экономики и развитием несырьевого сектора. Представляется, что для обеспечения казахстанского содержания в сфере недропользования законным и цивилизованным путем необходимо следующее:

• создание конкурентоспособных, наукоемких и высокотехнологических производств для удовлетворения потребностей сферы недропользования, при этом, наиболее ускоренным будет этот процесс, если привлечь для этого известные мировые промышленные бренды, путем образования совместных предприятий, предоставив им наилучшие и привлекательные инвестиционные условия;
• внедрение международных стандартов качества продукции отечественных производителей;
• подготовка квалифицированных кадров с целью максимального замещения иностранных специалистов казахстанскими кадрами;
• разработать эффективные экономические модели, стимулирующие недропользователя к пересмотру действующих контрактов с целью включения в них обязательств по казахстанскому содержанию;
• предоставление недропользователям налоговых льгот и иных преференций в обмен на их действия по привлечению казахстанских товаров, работ, услуг и кадров;
• упрощение процесса и обеспечение прозрачности мониторинга за деятельностью недропользователей по вопросам выполнения ими обязательств по казахстанскому содержанию;
• обеспечение стабильности законодательства и формирование единообразной правоприменительной практики.

Следует отметить, что ранее, еще до внесений изменений и дополнений в действующее законодательство по вопросам казахстанского содержания в сфере недропользование Министерством индустрии и торговли РК (МИиТ РК) была разработана, так называемая, «дорожная карта», состоящая из трех этапов реализации планов государства по увеличению казахстанского содержания. Эти этапы следующие:

• Этап 1 (2010 год) - создание необходимой нормативно-правовой базы и информационно-маркетинговой поддержки. Этот этап включал следующие мероприятия: 

• подготовка и принятие специального закона (он принят 29 декабря 2009 года);
• разработка Концепции по развитию казахстанского содержания в сфере недропользования;
• создание специального Веб-портала, куда бы включались вся информация о производителях продукции и работ, об услугодателях и потребностях потенциальных покупателей и услугополучателей;
• определение приоритетных для производства, групп товаров, работ и услуг.
• Этап 2 (2010-2013 гг.) - модернизация существующих, создание новых производств, техническое перевооружение промышленности, развитие человеческого капитала:
• установление требований для заказчиков по приобретению казахстанских товаров, работ и услуг;
• предоставление льготного кредитования и разработка лизинговых программ;
• проведение форумов заключение меморандумов с недропользователями, установление долгосрочных контактов, создание трансфертной технологии, содействие в создании совместных предприятий;
• обучение востребованным техническим специальностям.
• Этап 3 (2011-2015 гг.) - повышение конкурентоспособности отечественной продукции для насыщения внутреннего и выхода на внешние рынки. Этот этап включал следующие мероприятия:
• гармонизация действующих стандартов в соответствии с международными требованиями;
• внедрение современных форм менеджмента (SixSigma, TQM, JIT, Lean);
• применение энерго- и ресурсосберегающих технологий;
• привлечение прямых иностранных инвестиций [10].

Приведенные этапы реализации «дорожной карты» по увеличению казахстанского содержания в сфере недропользования заслуживают самого пристального внимания. Однако существует новая проблема по ее реализации, поскольку в настоящее время на законодательном уровне функции уполномоченного органа по вопросам казахстанского содержания переданы Министерству энергетики и минеральных ресурсов РК (МЭМР РК), которое не существует. «Дорожная карта» же разработана предыдущим уполномоченным органом (МИиТ РК). Выполнение этого плана теперь будет зависеть от того, обеспечит ли в этой ситуации Правительство РК преемственность ранее принятого решения или новый уполномоченный орган будет разрабатывать собственный план действий, таким образом, заорганизовав этот процесс на бумаге без совершения реальных действий. Между тем при выполнении вышеприведенной «дорожной карты», разработанной МИиТ РК и одобренной Правительством РК, вполне возможно будет реализовать задачу обеспечения казахстанского содержания в сфере недропользования. В этой связи уместно будет привести слова Президента РК Н. А. Назарбаева о том, что «каждое нефтегазовое месторождение должно рассматриваться как целостный анклав развития предпринимательства: от сферы современных бытовых услуг и до самого передового инженерного и программного обеспечения» [11].

Литература

1. Материалы 20-го пленарного заседания Совета иностранных инвесторов при Президенте Республики Казахстан. // Интернет-сайт: nomad.su.
2. Закон Республики Казахстан от 29 декабря 2009 года «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам казахстанского содержания». // Справочно-правовая система «Юрист». // 2010.
3. Кабылдин К.М., Интервью. // газета «Курсив», №10(283). - 2009.
4. Канапьянова З.К., Интервью. // Агентство «Казинформ», 21 января 2010 года. // Интернет-сайт: kazinform.kz.
5. Договор о формировании совместного предприятия «Тенгизшевройл». // Архив названной компании. - 2010.
6. Сафинов К.Б., Будущее в наших руках. // газета «Панорама», №5(1432). - 2010.
7. Ахметов С.Н., Доклад на Форуме по повышению социальной ответственности бизнеса. // Кызылорда, 2009. // Интернет-сайт: paryz.kz.
8. Договор к Энергетической Хартии, принятой в соответствии с Заключительным документом Гаагской Конференции по Европейской Энергетической Хартии 17 декабря 1991 года; Указ Президента Республики Казахстан от 18 октября 1995 года №2537 «О ратификации Договора к Энергетической Хартии и Протокола к Энергетической Хартии по вопросам энергетической эффективности и сопутствующим экологическим аспектам». // Справочно-правовая система «Юрист». // 2010.
9. Елюбаев Ж.С., Недропользование и право в Республике Казахстан. // Сборник научных статей и докладов. - Алматы, 2009.
10.  Этапы работ по развитию казахстанского содержания. // Министерство индустрии и торговли Республики Казахстан. // газета «Казахстанская правда», №270(26014). - 2009.
11. Назарбаев Н.А., Послание Президента Республики Казахстан народу Казахстана «Казахстан на пороге нового рывка в своем развитии». // Астана. - 2006. // Интернет-minjust.kz.