Батыстың зерттеуші-компаративистері өзінің ғылыми зерттеулері етіп, заңды негізге алады. Бұл тосыннан болған жағдай емес, өйткені ол барлық роман-германдық құқықтағы елдерінің ұлттық заңнамасының түп негізін құрайды, соның ішінде қазақстандық құқықтық жүйенің.
Бұл елдер қазіргі уақытта бір тұжырымдамамен бірігіп, бұл тұжырымдама бойынша «бірінші маңызды роль заңға тиесілі» [1, 38б]. болып табылады. Осы елдердің құқықтық жүйелері арасында бірқатар айырмашылықтар бар. Бұл айырмашылықтар маңызды болып табылады. Олардың арасындағы ең маңыздысы әр түрлі құқықтық жүйелер арасындағы ұқсастық болып табылады. Ол, ең біріншіден, «заңға берілген айрықша ролге» қатысты. Заңгерлер теориялық тұрғыда заңнамалық тәртіптің кемшіліктері болатынын мойындайды, алайда ол кемшіліктер маңызды емес. Алайда, шын мәнінде осы позицияның ар жағындағы мәселе доктриналық формулаларға сенгендерді таң қалдыруы мүмкін. «Заң құқықтық тәртіптің қаңқасын құрайды».
Роман-герман құқығындағы заң тұжырымдамасының ерекшеліктерінің бірі, біріншіден – құқықтың басқа қайнар көздері (прецедент, дәстүрлер, доктрина және т.б.) емес, тек заң ғана аталған құқықтық отбасының және оны құрайтын ұлттық құқықтық жүйенің дамуы мен қалыптасуы барысында, және де роман-герман елдеріндегі құқықтың нығаюы мен құрылуы процесінде басты орынға қойылады. Құқықтың басқа қайнар көздерінің алдындағы заңның алғышарттарының негізінде Батыс Еуропаның халықтарының тарихи, әлеуметтік, ұлттық және басқа да құндылықтары, сонымен қатар жалпы және құқықтық мәдениет, ежелгі құқықтық және басқа да дәстүрлер, ғасырлық әлеуметтік, құқықтық және басқа да салт-дәстүрлер жатыр. Батыс Еуропа мен басқа елдердегі, атап айтқанда АҚШ-тағы, құқықтық тәртіп негіздерін салыстыра отырып, шетел зерттеушілері бірінші кезекте, роман-герман құқығы жүйесінің статуттарының және оның құрамындағы нормалардың басымдылықтары негізінде терең еуропалық дәстүр мен құқықтық мәдениет жатқан «құқықтық тәртіпке қатысты еуропалық құндылықтар» АҚШ-тың құндылықтарынан ерекшеленеді. Осындай айырмашылықтардың негізгі себебі, біріншіден, АҚШ пен Батыс Еуропа елдерінің халықтарының әр түрлі ұлттан болуы, екіншіден, құқықтық жүйенің негізін құрайтын олардың жалпы және құқықтық мәдениетінің бір деңгейде болмауы.
Америка Құрама Штаттары – бұл «әр түрлі мәдениеті және өзінің қысқа даму тарихы бар эмигранттар елі». Осы ерекшеліктеріне байланысты америкалық қоғамға өзгеріп отыру, құбылмалылық және өзгерістерге тез бейімделу тән. [2, 672б].
Ал еуропа ұлттары осыған қарама-қайшы болып келеді, олардың ежелден келе жатқан бай даму тарихы бар, қоғам бір қалыпты және бұрыннан дамыған құқықтық дәстүрлері бар, оларда бірнеше ғасырдан келе жатқан құқықты және құқықтық тәртіпті қабылдау ережелері, сот шешімдерін қабылдаудағы ерекшеліктері қалыптасқан. АҚШ пен прецедент қалыптастыратын жалпы құқықты басқа да елдерде заңның құрамындағы нормаларға айрықша көңіл бөлінеді. Осындай нормалардың айрықша маңыздылығы олардың тұрақтылығынан, нақты әлеуметтік бағытынан байқалады.
Екіншіден, роман-герман құқығы елдеріндегі заң мазмұны мен тұжырымдамасының негізіне ақылдылық, парасаттылық пен әділеттіліктің барлығына ортақ және ғасырлық принциптері енгізілген.
Осы принциптер әлемнің барлық елдері мен ұлттық құқықтық жүйелерде ресми түрде жарияланды. Алайда аталған принциптерді бірнеше ғасырлар бойы табандылықпен іске асырып отырған еуропа елдеріндегідей барлық елдер осы принциптерді іске асыруға ұмтылыс танытқан жоқ. Сондықтан ғылыми әдебиеттердегі «өркениетті елдердегі халықтардың азаматтық кодекстерінің сәйкестіктерін» және «ежелгі римдік құқық ұзақ уақыт бойы дау-жанжалдарды шешудегі негізгі қайнар көздері болып табылғандығын» жоғарыда аталғандармен түсіндіруге болады.
Үшіншіден, роман-герман құқығы елдеріндегі қолданыстағы тұжырымдама және ол туралы қалыптасқан көзқарастарға сәйкес, заң жоғары заңшығарушылық органнан келіп түскен және заң күші бар акт ретіндегі тар мағынада ғана емес және кең мағынада да қолданылады. Дәлірек айтсақ, жинаушылық мағынасында. «Заң» терминімен оларды жариялауға құзырлы орталық және жергілікті заңшығарушылық және орындаушылық-өкілеттілік мемлекеттік органдардан шығатын барлық заңнамалық актілер аталады.
Заң тұжырымдамасы «заң (gesetz, statute) Германияның құқықтық жүйесі үшін негізгі көздер болып табылатын барлық жазбаша заң актілерін қамтиды» деген қағиданы негізге алады. [3, 244б]. «Заң» түсінігіне «кең көлемді құқықтық кодекстер» және федералдық және жер заңнамалық органдарымен шығарылған өзге де құқықтық актілер, сонымен қатар орындаушылық органдардың қабылдаған құқықтық актілері жатады.
Заң деп аталатын барлық актілер «конституциямен танылған заңнамалық органдармен» немесе қатаң реттелеген тәртіпте шығарылу қажеттілігі маңызды болып табылады. Және де заңға қойылатын негізгі талаптар – конституцияда белгіленген формада ғана қабылдану қажеттілігі. Жоғарыда аталған, батыстық заң әдебиеттерінде заң түсінігін кеңінен қарастыру мүмкіндігінен басқа, оның басқа да мағынасы қарастырылады. Атап айтқанда, заң құқық қолданушылық процесінде тікелей, сөзбе-сөз емес, оның мағынасына қарай, қолданылу жағдайына қарай түсіндіріледі.
Роман- герман құқығында заңды «тек оның мәтінің шегінде ғана, тар мағынада қарастыру» дұрыс емес деп есептеледі. Кодекстерді заңгерлер «нүкте қоятын түсінік ретінде емес, ал бастау көзі ретінде қарастырған». Осы тұжырымдарымен олар жалпы құқық елдерінде кездесетін компиляциядан (американдық типтегі кодекстерден) ерекшеленеді.
Төртіншіден, роман- герман құқығындағы заң құқықпен теңдестірілмеген, ал «заңды тәртіп», яғни заңда белгіленген талаптарды қатаң және бұлтарыссыз сақтаудың негізінде қалыптасатын тәртіп ешқашан «құқықтық тәптіптің» синонимі ретінде қарастырылған жоқ.
Роман- герман құқықтық отбасында заң кең мағынада құқықтың алғашқы, кең көлемді қайнар көзі ретінде түсіндіріледі, алайда бұл оның ешқандай міні жоқ, абсолютті екенідігінде емес. Өйткені заңнан басқа және онымен қатар басқа да қайнар көздер роман- герман құқығы елдерінің құқықтық және әлеуметтік-саяси өміріне белсенді әсер етеді. Бұл жерде сөз тек роман-герман құқығының алғашқы қайнар көздері туралы ғана емес, сот шешімдері, доктриналар, құқықтың жалпы принциптері, атақты заңгерлердің ғылыми еңбектері туралы және екінші қайнар көздер қатарына жататын осы тектес көптеген қайнар көздері туралы болып отыр. Тек қана заңдар ғана емес, дәл осы қайнар көздер роман- герман құқығының негізі мен қаңқасын құрайды, осы құқықтық отбасының мәнін білдіріп, «құқық» мазмұны мен түсінігі туралы «континентальдық» көзқарас қалыптастырады.
Роман-герман құқығының негізінде қалыптасқан құқық түсінігі туралы заңгерлердің, атап айтқанда, француз, ағылшын заңгерлерінің көзқарастарын салыстыратын болсақ, француздар өздерінде құқыққа деген көзқарас кеңінен қалыптасқан деп есептейді. Ал ағылшын заңгерлері құқыққа «қандай да болмасын сот шешімдерін орындау үшін шегінде ғана» қарайды, ал француз тұжырымдамасында құқық нормасымен «барлық нормалар қамтылады», атап айтқанда, «сот шешімдеріне қатысы жоқ нормалар да осылардың қатарына кіреді». Қандай да болмасын нормаларды құқықтық нормалардың қатарына жатқызу «оларды қоғам құрылымына бекіту және адамның іс-әрекеттерін реттеп отыруға бағытталған мақсат», сонымен қатар «мемлекетті ұйымдастыру негізін бекіту» болып табылады.
Бесіншіден, көп жағдайда және көптеген роман- герман құқығы елдерінде заң жоғары заңшығарушы орган – парламенттің актісі бола алмайды.
Франциядағы 1958 жылдан бастап қолданыстағы Конституция басқа органдарға да, мысалы Министрлер кеңесі мен Мемлекеттік кеңеске де заңшығарушылық құзыреттілігін береді. Аталған жағдайларға түсініктеме бере отырып, Р. Давид былай дейді: «1958 жылғы француз Конституциясы қаендай да болмасын саяси көзқарастарға қарамастан, парламент құқық саласында іс жүзінде жүзеге асыра алатын мүмкіндіктерге ғана құзыретті болуы керек деген идеяны жүзеге асырды». Конституцияға сәйкес парламенттің заңшығарушылық аясы «кейбір заң негіздерінің принциптерін бекітуге ғана мүмкіндігі бар» деген шектеулер жасалған. [4, 220б].
Парламенттің заңшығарушылық билігін жүзеге асыруымен қатар Конституция «заңшығарушылық билікке бағынбайтын табиғатынан автономдық болып табылатын регламенттік биліктің болуын» таниды.
Осыған ұқсас заңшығарушылық билікті «бөлу» жағдайы басқа да елдерде қалыптасты. Алайда, оларда классикалық түрде, яғни заңшығарушылық функциялар өкілеттігін парламенттен үкіметке беру түрі қалыптасты.
Алтыншыдан, роман-герман қүқығының бірқатар елдерінде конституцияға сәйкес келуін сот бақылауы арқылы жузеге асырып отырады.
Кейбір ғылыми қайнар кездерде «конституциялық заңды Америка Қүрама Штаттарындағыдай бақылау роман-герман қүқығы елдерінің бір де біреуінде таралған жоқ», алайда кейбір еуропа елдерінде мүндай бақылау қалыптасқан және ол ете қатаң турде, конституцияда бекітілген сипатта жургізіледі. Осыған мысал ретінде Германияда шығарылатын заңдардың конституцияға бағыныстылығын соттық бақылау теориясы мен тәжірибесіне суйенуімізге болады. Сот бақылауы ГФР-дың 1949 жылғы 23 мамырындағы Негізгі заңында (93-б.) бекітілген, онда «федералдық қүқық немесе жер қүқығының мазмүны Негізгі заңға сәйкес келе ме немесе кумән туатын болса, немесе Федералдық укімет, жер укіметі немесе Бундестаг мушелерінің уштен бір белігі осы мәселені шешу туралы қолдайтын болса, жер қүқығы федералдық қүқықтық басқа да нормаларына сәйкестігін» Федералдық конституциялық сот тексеріп, шешім қабылдайды[1, 215б].
Жарияланатын заңдардың конституцияға сәйкес келуін сот бақылауы Италияның Конституциясында бекітілген: Конституциялық сот мына мәселелер бойынша дау-шағымдарға шешім шығарады: «заңдардың және заң куші бар мемлекет және облыс актілерінің конституцияға сәйкес келуі». Осыған баламалы ережелер Австрия Конституциясында да берілген, онда «Конституциялық сот Федерация немесе жер заңдарының конституцияға сәйкес келмеуін қарастырады» делінген, сонымен қатар Греция және роман-герман қүқықтық отбасына жататын басқа да елдердің конституциялары.
Заңдардың конституцияға сәйкес келуін сот бақылауының маңыздылығы мен оның қатаңдығының дәрежесі роман-герман қүқығы елдерінде әр қайсысында әр турлі. Сарапшылардың бақылауына суйенетін болсақ, конституциясы «қатаң емес, жеңіл езгеріске тусе беретін» елдерде осындай бақылау қатаң жургізілмейді. Мүндай жеңілдіктер «орындаушылық укіметке конституцияның әрекетін тоқтатуға мумкіндік берілген» елдерде де болады.
Жоғарыда аталғандарға роман-герман қүқығының кейбір елдерінде (мысалы, Голландия мен Франция) тарихи және басқа себептерге байланысты заңдардың конституцияға сәйкес келуіне соттық бақылау жургізуіне мулдем бас тартты.
Жетіншіден, роман- герман қүқықтық отбасында заң басқа қүқықтық отбасындағы заңдарға, яғни діни негізде қүрылған заңдарға қарағанда, қүқықтың басқа қайнар кездерінен жоғары түрады.
Заңның турлері мен оны саралау әр елде әр турлі болып, бір-бірінен ерекшеленеді. Мысалы, Испанияда органикалық заңдар ерекшеленеді, «олар негізгі қүқықтармен және бостандықтармен байланыста болады, автономды қоғамдастықтарға енетін және сайлау жуйесінің негіздерін қарастыратын заңдар, сонымен қатар Конституцияда белгіленген езге де заңдар». Осы елде конституциялық түрғыда парламенттен укіметке екілеттік қүқық беретін тәртіпті, оның келемін, мақсатын, қағидалары мен критерилерін және басқа да жағдайларын анықтайтын базалық заңдар да қарастырылады.
Франция елінде конституциялық тәртіпте бағдарламалық заңдар деп аталатын заңдар ерекшеленеді, «мемлекеттің экономикалық және саяси қызметінің мақсатын анықтайды». Италияда қүқықтың басқа көздеріне қарағанда ерекше орынды арнайы заңдар алады, олар қолданыстағы кодекстерді «толықтыруға» арналған және олармен қамтылмай қалған қоғамдық қатынастарды реттеп отырады. Италиядағы «арнайы» заңнаманың соғыс жылдарынан кейінгі уақытта кеңейтілуі және оның ролінің қүқықтың басқа қайнар көздеріне қарағанда нығайтылуы қазіргі итальян қоғамы мен мемлекетінде «жаңа қүқықтық идеялар мен қүндылықтарджың» пайда болғандығын куәландырады, сонымен қатар осы елде декодификация ғасырының келгендігін айғақтайды»
Әр елдегі заңдардың арасындағы аталған ерекшеліктермен қатар басқа да ерекшеліктері бар. Олар негізінен, конституциялық бақылау дәрежесіне, кодификациялау деңгейіне, заңдар мен заңасты актілерінің роліне, заңдарды әр елде түсіндіру стилі мен әдіс-тәсілдеріне байланысты болады. Р. Давидтің айтуынша, бүл ерекшеліктердің белгілі-бір маңыздылығы бар. Алайда, олардың бір де біреуі «аталған қүқықтық жүйе роман-герман қүқықтық отбасының қүрамына кірмейді деген қорытынды шығаруға негіз бола алмайды» [4, 221б]. Әр елдегі заңдардың тарихи, үлттық және оның дамуы мен пайда болуына байланысты туындаған басқа жағдайларына сәйкес өзіне тән ерекшеліктерінің көптігі оларды шеттетпей, керісінше, роман-герман қүқықтық отбасының ішіндегі ортақтастығын білдіреді.
Біздің қарастырып отырған аспектімізде роман- герман қүқығындағы заңдардың ортақтастығы келесілерден байқалады. Біріншіден – заңдардың ішкі қүрылымы мен сыртқы көріністерінің әр түрлі формаларының ортақтығынан. Бүл жерде сөз роман- герман қүқығы елдерінің жоғары заңшығару органдарының жариялайтын заң актілері туралы болып отыр, атап айтқанда, конституциялық заңдар, кодекстер, ағымдағы немесе кәдімгі заңдар, қүзыреттілігі берілген заңнамалық функцияларды жүзеге асыру барысында қабылданатын заңдар және т.б.
Қарастырып отырған жоспардағы заңдардың ортақтастығы заңдардың иерархиясының қүрылуының жалпы принциптерінің болуынан және роман- герман қүқықтық отбасының шеңберінде сол иерархияның болуынан көрінеді. Бүл жерде сөз: а) конституциялық заңдардан; б) кодекстерден және в) ағымдағы заңдардан қүрылатын иерархия туралы болып отыр. Бүл жерде «роман- герман қүқықтық отбасы елдерінде кодекстердің болуы бір сүрақ туындатады»: кодекстің реттеп отырған қатынастарының шеңбері мен маңыздылығын қарай, олардың мерзімі үзақ емес пе, оны жалпыға ортақ қолдана аламыз ба, «бүл кодектерді кәдімгі заңдарға қарағанда басқаша қарастыру керек пе»? «Кодекстер арнайы беделділікке ие болуы керек пе немесе оларды түсіндіру үшін басқа принциптер ойластыру қажет пе?»
Осындай сүрақтарға ғылыми әдебиеттерде бірыңғай жауап болған емес, әлі де жоқ. Авторлардың біреуі, заңдардың арасынан кодексті ерекше белгілеп, оның заңды және әлеуметтік маңыздылығын көтеріп жібереді. Бүл жерде, мыалы, Францияның қүқықтық жүйесінде ХХ ғасырда өмірдің және қүқықтыңәр түрлі салаларында «жаңадан қабылданған кодекстердің көптігі байқалады», олардың мақсаты құқықты «түрлендіру емес», ал тек қолданыстағы құқықтық актілердің кейбіреулерін «қайта топтастыру мен консолидациялау» болып табылды.[3, 292б ].
Кейбір авторлар, керісінше, олардың маңызын заңдардың арасында ғана емес, роман- герман құқығының басқа қайнар көздерінің арасында да төмендетіп отыр. Осыған байланысты заң әдебиеттерінде сәйкессіздіктер бар, «егер бұрындары азаматтық және басқа кодекстер көбіне қай елде қолданыста болса, сол елдің негізгі, орталық звеносы ретінде ғана қарастырылатын болса, ал қазіргі кезде қолданыстағы заңнаманың барлық көлемінің кішкентай бөлігін ғана құрайды».
Ал басқа нормативтік-құқықтық актілердегі сияқты заңдардың иерархиясын орнату мен құрылуының қағидаларына келетін болсақ, ұлттық құқықтық жүйенің шеңберінде мынадай тәртіп орнатылған. Біріншісі: аз заң күші бар актілердегі нормалардың көмегімен «жоғары тұрған» актілердегі нормаларды өзгертіп немесе алып тастауға болмайды. Екіншісі: керісінше, заң күші биік тұрған актілердің нормалары «төмен тұрған» актінің көмегімен өзгеріп немесе жойылуы мүмкін. Үшіншіден, бірдей актілердегі нормалардың басымдықтары осы актілердің жариялану мерзіміне байланысты болмақ. Кейін жарияланған актілердегі нормалардың көмегімен бұрындары жарияланған заңнамалық актілердің мазмұнын құрайтын нормалар өзгеріске түсуі мүмкін.
Шын мәнінде, заңдардың және басқа нормативтік- құқықтық актілердің иерархиясын құрудың жалпы қағидаларының болуы оларда ұлттық ерекшеліктер жоқ деген сөз емес. Атап айтқанда, бұл ерекшеліктер қандай да болмасын елдегі мемлекеттік тәртіпке, билік түріне, мемлекеттік құрылым түріне және басқа да факторларға сәйкес пайда болып, белсенді көрініп отырады. Мысалы, Швейцарияда нормативтік- құқықтық актінің иерархиясын құру процесіне мемлекеттің федеративтік құрылымы ықпал етеді. Швейцарияның Конституциясына және қалыптасқан заң тәжірибесіне сәйкес елдегі жарияланатын заңнамалық актілердің және оның нормаларының иерархиясы мына тәртіп- қағидалардың негізінде құрылады: а) федералдық заңнамалық актілер «прецедент құрайды», оған кантоналдық заңнамалық актілер жүгінуі керек; б) конституциялық заңдар басқа кәдімгі заңдарға қарағанда өлшеусіз заң күшіне ие; в) қандай да болмасын заңдардың үкімет немесе басқа әкімшілік органдары тарапынан жарияланатын нормативтік актілерге қарағанда көбірек заң күші бар және олардың алдында басымдылыққа ие; г) құқықтық жоспардағы федералдық органдардың «заңнамалық билік» көлемі қатаң реттелген, негізгі заңнамалық функциялар кантондарға берілген; д) федералдық заңдардың федералдық Конституцияға сәйкестігіне сот бақылауының объектісі бола алмайды; е) «қазіргі заңнамалық актілердегі» нормалар бұрын қабылданған актінің алдында басымдыққа ие; ж) нақты, «айрықша» нормативтік актілер өзінің сипатына қарай жалпы заңнамалық актілерге қарағанда басымдыққа ие.
Швейцариядағы заңдар мен нормативтік актілердің иерархиясының құрылуының конституциялық теориясы мен тәжірибесін қорытындылай келе,сарапшылар мынадай пікірге тоқталады: 1) осы федералдық мемлекеттің қүқықтық жүйесі әр түрлі үш деңгейден түрады: федералдық-конституциялық, федералдық-жалпы заңнамалық деңгей және кантоналдық заңнамалық деңгей; қүқық көздерінің иерархиясында «федералдық актілер кантоналдық заңнамалық актілердің алдында басымдыққа ие»; 3) федералдық ордонанстар өзінің заң күшімен кантоналдық конституциялық заңдарға қарағанда басымдыққа ие болады.
Басқа федеративтік мемлекеттердің заңнамалық актілерінің өзара байланысы мен өзара әрекеттестігінің сипатына қатысты осыған үқсас қорытындыға келуге болады. Алайда, осы актілердің ерекшеліктері мен иерархиясына қарамастан, кейбір жағдайларға назар аударғанымыз жөн.
Олардың біреуі заңды роман- герман қүқығының негізгі қайнар көздері ретінде түсіну мен оның мазмүнын бағалауға қатысты көзқарастардың қарама- қайшылықтарымен байланысты. Осы қарама-қайшылықтардың мәні қүқық қолдану процесінде судья заңдарда және басқа заңнамалық актілерде берілген үйғарымдарды қатаң үстануы қажет. Алайда, күнделікті тәжірибеде оны үстану мүмкін емес болады. Статуттардағы нормалардың мәні үнемі кеңейіп отырады. Басқаша айтқанда, роман- герман қүқығындағы заңдарда және басқа нормативтік актілерде заңға қатаң бағынуды қажет ететін теория (дәстүр) мен континенталдық судьялар мен ғалым- заңгерлерді заңды кең және толық түсінуге итермелейтін тәжірибеде айырмашылықтар бар.
Континенталдық қүқық елдерінің қүқықтық теориясы мен заң тәжірибесі көрсеткендей, қоғамның әр түрлі саласында пайда болатын әлеуметтік дау- жанжалдарды заңның әрбір әрібіне сүйенбей, маңызына қарай шешкен (толық мазмүнына қарай) әділ және дәл шешілген деп есептеледі.
Әдебиеттер тізімі:
- Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. Учебник.- М.:Проспект, 2001.-760с.
- В.С.Нерсесянца. Проблемы общей теории права и государства. /Учебник/. Под ред. М.: «Норма-Инфа. М», 1999, 832 с.
- Сабікенов С.Н. «Салыстырмалы мемлекеттік қүқық» (оқулық) Алматы: «Өркениет», 2000.-386 бет.
- Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А.Туманова.— М.: Междунар. отношения, 1999.— 316 с.;