Медиацияны зерттеу кезінде Австралияның барлық алты штаты арасынан ең үлкен қызығушылықты Жаңа Оңтүстік Уэльс штаты танытты. Бұл штат барлығынан бұрын тәжірибеге соттық және жеке медиацияны ендіре және қолдана бастады. Жаңа Оңтүстік Уэльстің Жоғарғы сотының актілері және он жылдықтар бойына қалыптасқан тәжірибе ерекше қызығушылық білдіреді. Жаңа Оңтүстік Уэльстің Жоғарғы Сотындағы азаматтық юрисдикция жағдайларының нақты түрлері медиация үшін қажетсіз болып табылмаған. Бірақ, бір немесе екі тараптың заңды өкілдері болмаған жағдайда мағыналы қиындықтар туындайды. Ал егер де бір тараптың ғана заңды өкілі болмай қалса одан да үлкен қиындықтар пайда болады. Мұндай жағдайларда істер медиацияға сәйкес келмейді деп пайымдауға болады. Жаңа Оңтүстік Уэльстің Жоғарғы Сотындағы жағдайлардың бір санаты міндетті сотқа дейінгі медиация үшін жарамды деп танылды [2]. Бұл мұра қалдырушылардың мүлкінен үлкен үлесті бөлу туралы өсиетхат және өтініштерге қатысты жағдайлар. Дегенмен мұндай міндеттелген үрдісті тағайындауға қатысты кейбір ескертпелер бар, бұл тағайындалу екі тараптың істі тындыру міндетімен шарттаспайтынын атап өту қажет. Сотқа жүгінер алдында дауды шешуге әрекет жасауға міндетті жағдай ғана тағайындалады. Көптеген жағдайларда тараптардың арақатынасы бүлінген, эмоция басым, ал талап бағасы үлкен емес, сол себептен дәл осы санат таңдалады. Кейбір жағдайларда сот шығындары таласқа түскен сомалардан асып түседі. Барлық санаттағы жағдайлар медиацияға шығарыла алады деп жоғарыда айтылғанымен, бұл жағдайда істі медиацияға шығарғанға дейін нақты мәселені анықтап алу қажет. Бұған өсиетхат және мүлік қалдыру, саудалық, құрылыс туралы істер немесе тараптардың бірі жала тағудан зардап шеккен жағдайлар туралы сұрақтар кіреді.
Медиация және сот арасындағы қатынас өте маңызды. Тараптар іс бойынша өндірісті қозғағанда, мысалы, Жаңа Оңтүстік Уэльстің Жоғарғы Сотында, олардан куәлікті дайындау және істі нақты мерзімге тыңдау үшін дайындауға қажетті басқа да қадамдарды қолдану талап етіледі. Сотпен тағайындалған мерзім тараптарда бар болған жағдайда медиация тиімдірек өтетіндігін тәжірибе көрсетеді. Егер қарау жағдайлары тым ерте болса және тараптарға куәлікті жинау әлі де қажет болса немесе оларға құжаттарды анықтауға тапсырма берілсе, олардың сана-сезімінде істі тыңдау әлі ертелеу және коммерциялық келісімге жетуге ешқандайда асығыстық жоқ деген пікір қалыптасады. Мұндай мінез-құлық тараптар арасында келісімге отыру бойынша болашақтың белгісіздігінен медиатордың жұмысын қиындатады. Екінші жағынан, егер тараптар сот өндірісінің ұзақтығынан шығынды өтеу қажеттілігіне ықылас білдірсе, олардың мінез-құлқы мен мотивациясы ерекшелене бастайды. Австралияда сот жағдайды медиацияға әрбір уақытта бере алады, бірақ ол әдетте сот шешімі шығарылғанға дейін жасалады. Мұнда судья процесстің кейбір аспектілері бойынша шешім шығара алады (мысалы, жауапкершілік шарасы сұрақтары бойынша ғана), одан кейін залалды бағалауға дейін тараптарды медиацияға жібереді. Бірқатар істер медиацияға сот процесі кезінде жіберіледі. Кейбір осындай медиациялар сәтті болады, алайда шешімге қол жетпеген басқа жағдайларда тараптар сот процесін қайтадан бастайды. Судья процесс кезінде медиация кезінде не болғандығын білмейді және процессті әдеттегідей тәртіппен жалғастыра береді. Сәтсіз медиацияға қатысқан ешбір тараптарға, оларға осындай медиацияның шығындарын төлетуден басқа нақты қысымшылық жасалмайды. Кейбір кездері тараптар медиация басталғанға дейін немесе оны өткізгеннен кейін медиация үшін шығындарға қатысты соттан бұйрық шығаруын талап етеді. Жаңа Оңтүстік Уэльсте, кейбір жағдайларды қоспағанда, медиация өткізу барысында барлық айтылған және жасалған әрбір мойындаулар әрбір сотта әрбір іс бойынша дәлел ретінде қабылдана алмайды [1, 30 б.]. Осындай тыйымдар медиация өткізу үшін дайындалған немесе процесс кезінде жаратылған әрбір құжатқа да қатысты [1, 30 б.]. Медиатор медиацияға байланысты алынған ақпаратты тек ақпарат алынған адамның келісімімен немесе медиацияны басқару және өткізуімен байланысты нақты жағдайларда ғана аша алады [1, 31 б.]. Әрбір тарап сотта дәлелді талап ете алады, яғни келісімге қол жеткендізілгендігі және сонымен қатар келісімнің мазмұнына қатысты медиатордың куәлігіне байланысты [1, 29 б.].
Медиацияның құпиялығы жария болып кетуден қашатын тараптарды қызықтырады және олардың ашық және шынайы келіссөздер жүргізуге дайындықтарын күшейтеді. Егер медиация сот процесі жағдайында орын алса, онда тараптарға мән-жайды ашу үшін ұсыныстар және ұсыныстарға жауап беру және келіссөздерге тәуекелсіз қатысу үшін қауіпсіз орын беріледі. Құпиялылық тараптарды олардың шынайы қажеттіліктері мен мүдделеріне қатысты адал пікірлер айтуына түрткі болады, сонымен қатар сот процесінің соңғы сипатына өз үлестерін қосады. Кейбір медиаторлар пайдаланатын бірнеше әртүрлі әдістер бар болғанына қарамастан, сотпен рұқсат етілген медиацияның қарапайым процедурасы медиатордың тараптармен кездесуінен және медиацияның мәнін түсіндіруінен, тараптар қол қою талап етілетін медиация туралы қабылданған процедура және келісім-шарт терминдерінен басталады. Осындай бірінші кездесулерде тараптарға медиатормен берілген арнайы құжатта өз көзқарасын рет-ретімен түсіндіру мүмкіндігі беріледі. Кейін тараптар бөлек бөлмелерге кетеді және медиатор әр бөлмеге тараптардан коммерциялық келісімге қалай қол жеткізуге болатындығы туралы талқылауға барады. Тәжірибе көрсеткендей, тараптардың әрқайсысына оңашада өз шағымдарын айтуға мүмкіндік беру медиаторға кейбір сұрақтар бойынша тараптардың болашақта келісімге қол жеткізуі және басқа сұрақтар бойынша келісімге қол жеткізу мүмкіндігі жоқтығы жөнінде, сонымен қатар тараптар арасындағы кедергілер қайда жатқандығы жөнінде көрініс алуға мүмкіндік береді. Сондықтан, медиатор бітімгершілік келісімге жету үшін тараптардың бір-бірінің жағдайларын түсіну мағыналы түрде төмендеген жағдайда, мақсат-мүдделердің қарама-қайшылығына алып келмес үшін мәселені жеңілдетуге тырысады. Медиатор тараптарды кейбір сұрақтарды талқылау үшін бастарын бірге қосып отырады, ал одан кейін оларды әр бөлмеге орналастырып жеке дискуссиялар жүргізіп отырады. Көп нәрсе істің сипатына, қатысушылар арасындағы қатынастың қарбаластылығына және қаралатын істің пәні болып табылатын сұрақтың күрделілігіне байланысты. Сонымен қатар істің нәтижесіне сақтандырушының тараптардың бірін қаржыландыру сұрағы және істі қарау нәтижесіне көп қатысушы қатыса ма деген сұрақтар әсер етеді. Австралияда медиаторлар үшін аккредитацияның ұлттық жүйесі бар, оның мақсаты – біркелкі көзқарасқа жету. Бірақ бұл жүйе қазіргі уақытта ерікті болып табылады, алайда бұл міндетті болып кетуі де мүмкін. Барлық медиаторлар – Жаңа Оңтүстік Уэльстің Жоғарғы Сотының регистраторлары осы ерікті жүйе бойынша аккредитациядан өткен. Медиатордың міндеті: 1) соттық іс қарауын басқаруға келетін қылық жасау; 2) мәселені шешу үшін конструктивті келіссөздер жағдайын жасау; 3) тараптар-дың мүдделері туралы барлық мүмкін ақпаратты жинау; 4) шешімнің нұсқаларын жасауға тараптарға көмектесу; 5) тараптарға нұсқалардың санын азайтуға көмектесу және келіссөздер жасауды бастау; 6) келіссөздер арасы және талап қою кезінде тараптарға ұтымды шешім қабылдауға көмектесу.
Әлбетте, медиатор келіссөздер жүргізудің кейбір негізгі әдістерін білуі керек. Болашақта тараптар әрі қарай бір-бірімен байланысты болғылары келетін жағдайда, сенімді сақтау істің мәні бойынша нақты нәтижеге жетуден де маңыздырақ. Ымыраға келу үшін кеңістігі аз бір мәселеден гөрі көптеген сұрақтардан тұратын дауды шешу оңайырақ. Медиатор «адамдардың мінез-құлқы туралы трюизмдерді (жалпыға белгілі ақиқат, жауыр болған шындық)» есте сақтауы керек деген пікір бар:
- Адамдар сирек шешім қабылдайды;
- Адамдар «фактілерге» қатысты келісуі мүмкін, бірақ оларды түсіндіруге байланысты мүлдем келіспейді;
- Адамдар әдетте өз мүдделеріне қатысты әрекет етеді;
- Егер екі адам арасында дау туындаса, оны шешу мүмкін емес, егер де екі тарап оны шыныменен де шешкілері келмесе;
- Адамдар оларға не істеу керектігі туралы айтқанды жақтырмайды;
- Адамдар кешірім сұрауды жақтырмайды;
- Адамдар олар түсіндіре алатын шешімдерді ғана қабылдауға әуестенеді;
- Адамдар даудың пәніне қарағанда маңыздырақ. Егер тараптар кім кеше не істегендігін анықтамай бір-бірімен тұруға келісе алса, онда кімнің кеше не істегендігі маңызды емес;
- Дауды теріс аспектілерге негізделе отырып шешуге болмайды; олар тараптар арасында келісімге жету мүмкін мәселелер талқыланғанда және жағымды жақтарға мән бергенде ғана шешіледі;
- Ешбір келісім күдіксіз қол жеткізілмейді [6, 5-6 б.].
Тараптардың бірі медиацияны қарсы тараптың мүмкіндігін бағалау үшін және басқаша тәсілмен алу мүмкін емес ақпарат немесе құжат алу үшін, өзінің ісін сотта қарау үшін дайындық ретінде пайдалануы мүмкін. Австралияда медиацияны өткізу кезінде құпиялықты талап ету кейбір дәрежеде медиацияны осылайша пайдаланудың алдын алуға көмектеседі [1, 30-31 б.]. Судьялардың жалпы пікірін келесідей білдіруге болады: «Сәтті медиацияның мәні кейін тараптармен ашылған мән-жай оларға қарсы пайдаланбас деген сезімсіз тараптардың барлық маңызды мән-жайды емін-еркін ашуы болып табылады. Сонымен қатар толығымен қарама-қарсы позициялар да болады, яғни ар-ұятты жинап қойған тараптар медиацияны шығындардан босататын үлкен процесс ретінде қарастыра отырып, оны пайдаланады және оған қиянат жасайды [3, 463 б.].
Сәтсіз медиация кезінде қарама-қарсы тарапқа ақпарат қол жетімді болуы мүмкін және сол тарап егер іс сотқа берілсе, алынған ақпарат бойынша сұрақтың мәнін дәлелдеу үшін куәлік жинауға тырысады деген тәуекел де болады. Бірақ бұл шешілетін мәселе [4]. Тиісінше медиацияға қатысқан тараптар әдетте медиация сәтсіз өткен жағдайда, сотта ашқылары келген ақпаратты ашуды шектеу үшін өте мұқият әрекет етеді. Жаңа Оңтүстік Уэльстің заңнамасы медиацияға баратын тараптар адал келісім көңілімен оған қатысулары міндетті [1, 29 б]. «Адал келісім» анықтамасы заңнамада келтірілмеген, бірақ ол кедергі келтірмейтін келісімдік қатынас ретінде түсініледі және медиация кезінде өзінің заңды құқықтарының сақталуын қатал талап ету ерікті келісім жоқ ретінде бағалануы мүмкін [4]. Австралияда медиацияның пайда болуының алғашқы жылдары, яғни 90-жылдары, заңгерлер медиация процесінің басымдылығына сенбей қараған кездерде, реттеу туралы шынайы ұсынысты жасаудан тараптардың шынайы ықыласының айқын болмауынан процесті бітімгершілік реттеуді тоқтатқан бірнеше жағдайлар болған. Қазіргі уақытта ондай мәселе жоқ. Мәдениет өзгерді және заңгерлер мен барлық қоғам медиация процесіне байсалды қарайды. Бірақ тараптармен келіссөздер жүргізу кезінде медиатор келіссөздер адал көңілмен өтіп жатқандығын білу керек.
Егер олай болмаса, медиатор медиацияны тоқтатуы қажет. Жақында Жаңа Оңтүстік Уэльс заңнамасында осындай процесті пайдаланатын тараптарға қарсы айыппұл санкцияларын қарастыратын түзетулер енгізілді [1, 18 б.]. Осындай шараларды үнемі қолдану үшін қажеттілік болмайды деген үміт бар.
Әдебиеттер
- Акт штата Новый Южный Уэльс «Акт о гражданском судопроизводстве» от 07.2005 [Электронный ресурс]. – Режим доступа: www.austlii. edu.au/au/legis/nsw/consol_act/cpa2005167.
- Распорядители завещаний. Доверительные собственники и обязательная медиация [Электронный ресурс]//Lawlink.–Режим доступа: http://www.lawlink.nsw.gov.au/lawlink/Supreme_Court/ll_sc.nsf/vwFiles/bergin pdf/$file/bergin251109.pdf (дата обращения: 12.11.2013).
- Судебный прецедент ««АВА Лимитед» против Джорджа Ричарда Дэниелса» от 1992 ACSR. – Ст.
- Судебный прецедент ««Каполингва» против «Филум Лтд»» от 1991 WAR. – Ст.
- Судебный прецедент «Уильямсон против Шмидта» от 1998 Qd. – Ст. R
- Учебное пособие Гарвардского института медиации. – Кембридж, 2010. – С. 5-6.